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公法의 規範 體系 = Das normative System des öffentlichen Rechts
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2008
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91-120(30쪽)
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공법이 전제하고 있는 규범체계에는, 고전적 법치행정의 원리 하에서 찾아볼 수 없었던 다양한 문제가 발생하게 되었고, 그 중 대표적인 문제로 대두된 것이 이른바, “법규명령(Rechtsverordnung)”과 “일반 행정규칙(allgemeine Verwaltungsvorschriften”의 구별 문제라 할 수 있다.
19세기 독일의 국법학에는 민법적 개념이 상당 부분 침투되었으며 그 결과 국가에 고유한 법인격을 인정하되, 국가의 법인격은 법상 세분될 수 없기 때문에 국가조직 내에는 법이 스며들 여지가 없었다. 이러한 이론 전개는 라반트에 의해 그 이론적 단초가 제공된 것으로 이른바, 그의 유명한 불침투성 이론(Impermeabilitätstheorie)으로 대표된다. 옐리네크는 이 이론을 토대로 법규의 목적을 사회적 제한의 설정에 있다고 봄으로써, 라반트와 거의 동일한 방법으로 법규를 특징 지웠다. 그리고, 이러한 주장은 우리나라 공법학에도 지대한 영향을 미치고 있다. 그러나 공법개념의 체계는 사법개념의 체계와는 분리되어야 한다. 왜냐하면, 사법은 단지 개개인의 외적 생활과 관련이 있는데 반하여 공법은 총제적 인간(Gesamtpersönlichkeit)의 내적 생활을 정하고 있기 때문이다.
우리나라 공법학에 있어서, 종래 主流를 형성해왔던 “전통적 법규개념”에 의하면, 그 내용이 국민의 권리·의무와 관계되든가, 권리·의무에 관한 효력 변동을 생기게 하는 규범이면 法規로 되며, 그렇지 않은 경우는 非法規인 행정규칙이다. 그리고 행정규칙의 개념은 보통 법규개념으로부터 소극적·공제적으로 정의하여, 행정권에 의한 일반·추상적 명령 중에서, 법규명령을 제외한 것으로 보는 것이 일반적 추세이다. 한편, 대다수 공법학자들이 ‘행정상 입법’의 제하에서 법규명령과 행정규칙을 다루면서, 그 구별의 표준을 “法規性” 유무에서 구하고 있으나, 행정규칙의 법적 성질을 논함에 있어서는, 오히려 행정규칙에 대한 법규성 긍정설이 다수설이 되는 등, 매우 혼란스러운 모습을 보이는 것도 사실이다.
이러한 혼란을 초래한 원인으로서는, 무엇보다도 ‘法規’ 내지 ‘法規命令’이나 ‘行政規則’ 개념의 「성질」 및 「형식」에 대한, 학자들 상호간의, 통일되지 못한 인식에서 비롯된 것으로 짐작된다. 결론적으로, 구속력의 유무로써 법규명령과 행정규칙을 구별하는 기준은 그 의미가 없어졌으며, 현재에는 ‘상위법의 수권’ 유무라는 단일 기준에 의해 구별하는 수밖에 없다(수권유무기준설).
또 당해 명령의 ‘실정법상 형식’(대통령령, 총리령, 총리명, 훈령, 고시, 예규 등)이나 ‘외부적 구속력’의 유무, ‘공포의 절차·방식’ 등도 엄격한 법적 의미에서 양자의 구별기준이 될 수 없다. 대통령령·총리령·부령은 법규명령의 형식이 아니라 행정권이 발하는 ‘명령’의 형식으로 이해하는 것이 옳다. 그리고, 법규명령의 ‘형식’이나 행정규칙의 ‘형식’과 같은 말은 법리적으로 정확한 표현이 아니다. 결론적으로 양자의 구별기준을 찾는다면, ‘상위법의 수권’ 유무뿐이며, ‘법규성’이나 ‘일반적 구속력’의 유무를 기준으로 양자를 구별하는 것은 불가능하다.
분석정보
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