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Der Verkauf einer nicht vorhandenen Erbschaft im römischen Recht = 로마법에 있어서 부존재 유산의 매매
저자
SEO, Eulo (이화여자대학교 법과대학 조교수)
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학술지명
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발행연도
2006
작성언어
German
주제어
KDC
360.4
등재정보
KCI등재
자료형태
학술저널
수록면
41-54(14쪽)
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I. Einführung
Für seine Theorie der culpa in contrahendo stützte sich Rudolf von Jhering (1818-1892) auf einige Quellenstellen, die einerseits den Verkauf einer dem privatem Verkehr entzogenen Sache (“res extra commercium”), andererseits den Verkauf einer nicht vorhandenen Erbschaft betreffen. Die von Jhering angezogenen Stellen zum Verkauf einer “res extra commercium” sind Modestinus D. 18, 1,62,1, Inst. Iust. 3,23,5 und Ulpianus D. 11,7,8,1. Zum Verkauf einer nicht vorhandenen Erbschaft stützte sich Jhering auf die hier behandelten Javolen- und Paulus Fragmente. Die “juristische Entdeckung” Jherings war eher das Produkt der Begriffsjurisprudenz im 19. Jahrhundert als das Ergebnis einer
unbefangenen Exegese.
Auf der Suche nach umfassender Betätigung für sein neues Prinzip erfaßte Jhering ganz richtig in diesen Javolen- bzw. Paulus Stellen die Liquidationsfunktion der actio empti. Das Neue an den Ausführungen Jherings ist, daß er die von ihm “entdeckte” Schadenersatzklage in klarer Weise an den Vertrag anlehnt und durch Auslegung gewinnt. Für die theoretische Grundlegung der c.i.c. war diese Möglichkeit der Auslegung von ausschlaggebender Bedeutung.
Seit Jhering bejaht man beim Eintritt in Vertragsverhandlungen ein vertragsähnliches
Vertrauensverhälnis unter den Beteiligten. Das BGB hat aber die c.i.c. nicht geregelt. In einer Reihe von Einzelbestimmungen ( 307, 309, 523 I, 524 I, 600, 694) hat der Gedanke, welcher die c.i.c. zugrunde liegt, jedoch eine konkrete Ausgestaltung erfahren.
Unten werden die römischen Quellen untersucht, die Jhering für seine Theorie zur nicht existierenden Erbschaft behandelt hat.
루돌프 폰 예링이 계약체결상의 과질(culpa in contrahendo)이론을 정립시킬 때, 그는 크게 두 가지 주제의 로마법 사료들을 이용했다. 첫째는 불융통문(res extra commercium)이었고, 둘째는 부존재하는유산의 매매였다.
이 글에서는예링이 후자에 관해서 다루었던 사료 중에서 특히 중요한 세 가지, 즉 Paulus D. 18,4,7 (libro quarto decimo ad Plautium), Iavolenus D. 18,4,8 (libro secundo ex Plautio), Paulus D. 18,4,9 (libro trigesimo tertio ad edictum)를 다루어 봄으로써, 로마법에서 이 문제가 어떻게 해결되었는지를 살펴보고, 예링의 논의가 과연 올바른 사료 해석에 기초한 것인지, 아니면 오히려 19세기 판덱텐 법학의 개년중심적 사고의 산물인지를 검토한다.
우선 파울루스에 따르면, "어떤 자가 상속재산을 매도한 경우에는 매수가 성립하기 위해서는 그 상속재산이 존재해야만 한다.왜냐하면 사냥 및 이와 유사한 경우에 있어서처럼 사생적으로 매수되는 것이 아니라 물건이 매수되는 것이기 때문이다. 이 물건이 부존재하는 경우에는 매수는 체결되지 않는 것이고, 그래서 대금이(부당이득으로서) 반환청구될 것이다"라고 한다.
한편 야볼레누스에 따르면, "상속재산이 매도인에게 속하지 않은 경우에(매도인이) 매수인에게 얼마나 배상했어야 하는가는 다음과 같이 구별해야만 할 것이다: 즉 상속재산이 무엇인가 존재하지만 매도인에게 속하지 않는 경우에는 그 상속재산의 가액을 산정해야 한다. 그에 관해서 합의도니 것으로 보이는 상속재산이(전혀)부존재하는 경우에는 대금만이, 그리고 그 물건에 매수인이 지출한 비용이 있는 경우에는 그 비용이 매도인으로부터[매수인소권으로써] 청구될 수 있다"라고 한다.
현행법에 따른다면 매각된 상속재산이 아예 존재하니 않는 경우에는, 원시적, 객관적 불능이 문제된다. 독일민법 제 306조는 로마법의 원칙인 "불능인 채무는 무호이다"를 받아들여, 계약이 무효가 되지 않는다는 점에 학설은 일치하고 있다. 또한 이 경우에 독일민법 제 306조는 적용되지 않는다.
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