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한국 헌법상 제도보장과 기본권보장의 구별과 상호 관계에 대한 고찰 - 제도와 권리의 개념상 구별에 기반한 논증을 중심으로 -
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2020
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한국에서는 헌법상 제도보장을 인정하면서 제도보장과 기본권보장을 준별하는 견해가 오랫동안 통설적인 지위에 있었다. 그러나 새로운 기본권론에 근거하여 종래의 제도보장론에 대한 비판이 다수 등장하면서 종래의 제도보장론을 통설로서 무비판적으로 수용하기는 어렵게 되었다. 이제는 종래의 통설적 제도보장론과 이에 대한 비판론을 모두 대상으로 하여 문제점을 검토하고 미흡한 부분에 대하여는 대안을 제시할 필요가 있으며 그러한 검토의 전제로서 제도보장과 기본권보장의 구별 여부 및 제도보장과 기본권의 관계를 확인하여야 한다. 이 글에서는 기존의 논의에서 주로 시도한 바 있는 기본권의 성격에 근간을 두는 논증을 대신하여 제도와 권리의 개념상 구별을 출발점으로 하여 제도보장과 기본권보장의 구별 여부를 검토하고 제도보장과 기본권의 관계를 살펴보았다. 제도와 권리의 개념상 구별에 의하면 기본권의 성격에 관하여 어떠한 입장을 취하더라도 제도보장과 기본권보장은 본질적으로 구별되는 개념이다. 한국 헌법상 제도보장규정과 기본권규정은 구별되어 병존함으로써 원칙적으로 준별된다고 보는 것이 타당하다. 제도보장과 기본권은 상호 관련성이 있다는 점을 부인할 수 없으나 그러한 관련성은 제도를 보장함으로써 기본권의 보장에 기여한다는 의미라고 할 수 있다. 제도보장규정은 기본권 도출에 관하여 그 배경과 보장 여건을 형성하는 간접적인 근거가 될 수는 있으나 직접적인 도출 근거가 되기는 어렵다. 본 연구는 새로운 제도보장론의 모색을 위한 시론적 서설적 연구로서 향후 본 연구를 토대로 하여 제도보장의 발전을 위한 추가적인 고찰이 필요하다.
더보기In Korea, institutions guarantee(Einrichtungsgarantie) theory has been a prevalent position for a long time. The traditional institutions guarantee theory distinguishes between institutions guarantee and fundamental rights guarantee. But the traditional theory cannot be a prevalent position no longer because there are some criticisms against the traditional theory in the view of new fundamental rights theory. It is necessary to review both the traditional theory and criticisms and to suggest alternatives of drawback of the theories. For the review, it is needed to consider the validity of distinction between institutions guarantee and fundamental rights guarantee and the relationship between institutions guarantee and fundamental rights. Those are done by using the concept of institution and right as theoretical framework in this paper. Without reference to character of fundamental rights, institutions guarantee and fundamental rights guarantee must be conceptually distinguished because of the conceptual distinction between institution and right. There are institutions guarantee provisions which coexist with fundamental right provisions and a sharp distinction is made between institutions guarantee and fundamental rights guarantee basically in Constitution of the Republic of Korea. Institutions guarantee and fundamental rights have some relationship. It means that institutions guarantee provisions are not direct legal basis for making a new fundamental right but can be indirect legal basis for fundamental rights. This is a preliminary study on new institutions guarantee theory and further study will be needed for the improvement of institutions guarantee.
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