자본시장법상 부정한 수단의 의미 -스캘핑 사건을 중심으로- = A study on the Meaning of the Term “Unfair Means” in the Financial Investment Services and Capital Market Act
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2012
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KDC
300
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학술저널
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105-135(31쪽)
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2011년 6월 검찰은 12개 증권사의 대표이사와 핵심 임원 등 25명을 자본시장과 금융투자 업에 관한 법률(이하 ``자본시장법``)제178조 제1항 제1호 위반 혐의로 기소했다. 이 사건 재판이 진행되면서 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ``부정한 수단``의 의미에 대해 사기적 요소를 요구할 것인지 아니면 사기적 요소 없이 사회통념상 부정하다고 인정되는 수단을 의미하는 것인지에 대한 의견대립이 있었다. 2011년 11월에 나온 1심 판결은 이와 관련해 사기적 요소를 요구하는 입장을 취한 것으로 보인다. 증권사들에 제공 한편의 수단은 자본시장법이 규정한 부정한 수단으로 볼 수 없다며 무죄를 선고했고, 검찰은 이에 반발하며 항소하였다. 그러나 우리나라의 기존 형사판례를 검토했을 때 ``부정성`` 은 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 위법한 것뿐 아니라 부당하면 족한 것이고, 상대방의 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적, 소극적 수단으로 해석할 수 있다. 그렇다면 증권사가 스캘퍼들에게 일반투자자들과 다른 수단을 제공한 것은 자본시장법 제178조 제1항 제1호의 ``부정한 수단``으로 볼 여지가 충분하다. 다만 일반투자자들의 손실이 스캘퍼들의 주문과 무관하게 ELW 시장의 구조로 인하여 발생한 것이라면 이들에게 책임을 묻기가 어려워진다. 이를 위해 검찰은 3년간의 ELW 거래 내역을 전수 조사해 부정한 수단 사용과 일반투자자들의 손실 가능성의 인과관계를 밝혀내겠다고 한다. 자본시장법 제178조 제1항 제1호 위반은 위험 범이므로 부정한 수단 사용과 일반투자자의 손실의 인과관계를 명확히 증명하지 못하더라도 가능성이 있다면 처벌할 수 있을 것이다.
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