국제인도법상 핵무기의 보유와 사용에 대한 인도에 반한 죄의 성립 여부에 관한 연구 = A study on the Constitution of Crime against Humanity of Retain and Use of Nuclear Weapons in International Humanitarian Law
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2018
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Korean
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125-155(31쪽)
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이른바 전후법은 전쟁범죄의 범위를 평화에 반한 죄, 인도에 반한 죄 그리고 종래의 전쟁범죄를 창출하여 전쟁법의 구조적 변화를 가져왔다. 그러나 전후법은 “인도에 반한 죄”의 구성요건을 규정하지 못했다.
전후법에 이어 1949년의 4개의 제네바협약은 핵무기의 보유와 사용이 인도법에 반한다는 규정을 주지 못했고, 1977년의 제1추가의정서도 “불필요한 고통을 주는 무기”의 사용을 금지한다는 규정을 두어 1907년의 헤이그법 수준을 넘지 못하고 핵무기의 사용금지 그리고 핵무기의 사용을 “인도에 반한 죄”로 규정한다는 적극적인 규정을 설정하지 못했다. 1996년의 국제사법재판소의 권고적 의견도 핵무기의 사용은 국제관습법으로나 국제협약법으로나 포괄적·보편적 금지는 하지 아니한다고 판시했다.
이는 국제인도법의 원칙, 인도의 원칙에 반하는 것 같으나 “인도에 반한 죄”도 “평화에 반한 죄”도 2차 대전의 전승국인 핵보유국에 의해 형성된 전쟁법의 산물이기 때문이다. 이는 법실증주의에 의한 국제인도법의 불가피한 한계로 본다. 핵무기의 사용이 국제인도법상 금지되면 인도에 반한 죄를 구성한다는 주장은 자연법으로서의 국제인도법의 주장인 것이다. 즉 이는 lex lata의 대안의 lex ferenda인 것이다.
북한의 핵실험은 ius ad bellum을 위반한 것이고 ius in bello를 위반한 것이 아니다. 한국정부는 핵무기를 생산·보유할 것인가 미국의 핵우산의 비호를 받을 것인가를 결정해야 할 기로에 서 있다. 자주적·능동적으로 이 문제를 해결해야 할 것이다.
So called, ius Post Bellum created three categories of war crimes, those are crime against peace, crime against humanity and conventional war crimes. Thus the structure of war crimes was changed. However, the Charter of the International Military Tribunal for the Far East and the Charter for the International Military Tribunal did not provide the constituent elements of the crimes against humanity on account of the fundamental principles of nullum crimen se lege, nulla poena sine lege accepted by all civilized nations, it is impossible to punish criminals committed the crime against humanity.
Since 1945, the attempt to provide constituent element of the crime against humanity had been exercised for the punish of the retain and use of the nuclear weapons. However, in spite of the attempts the constituent elements of the crime against humanity could not be provided and to stipulate retain and use of the nuclear weapons constitute the crime against humanity.
In short, the retain and the use of the nuclear weapons do not constitute the crime against humanity in international humanitarian law. The retain of the nuclear weapons are prohibited in ius ad bellum, and the use of the nuclear weapons are not prohibited in ius in bello.
The North Korean retain of nuclear weapon violated ius ad bellum, that is provisions of Article 2(4) of the Charter of the United Nations.
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