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민법 제197조 제1항에 대한 비판적 검토 = Critical Study on Civil Act Article 197 Paragraph (1)
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이동형 (영남대학교)
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2023
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Korean
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학술저널
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153-185(33쪽)
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민법 제197조 제1항은 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정하는 것을 내용으로 한다. 이 규정으로 인하여 점유취득시효, 선의 점유자의 과실수취권, 선의취득 등 물건의 정당한 소유자와 점유자 사이의 법적 분쟁이 있는 경우에 점유자의 점유 태양이 타주점유, 악의의 점유, 강포 또는 은비에 의한 점유라는 것을 소유자가 부담하게 된다.
이것은 규범적・현실적 모든 면에서 부당하다. 적법한 소유자가 자신의 물건을 점유하는 자를 상대로 반환청구 등을 하는 경우라면 점유자가 자기 점유의 정당성을 주장・입증해야 하는데 민법 제197조 제1항은 이와 반대이다. 점유의 태양 중에서도 특히 자주점유와 선의의 점유는 점유취득의 구체적 경위를 통해서 비로소 판단할 수 있는 것으로, 점유자의 점유취득 경위에 대한 정보나 증거는 점유자의 지배영역에 속하는 것으로, 소유자는 이에 대한 접근이 어렵거나 불가능하다. 그럼에도 불구하고 민법 제197조 제1항은 소유자로 하여금 그 증명책임을 부담하게 하여 소송상 불리한 지위에 놓이게 하는 문제가 있다. 이러한 점은 점유취득시효의 경우에 가장 확연하다. 점유취득시효제도는 점유자가 타인의 부동산을 장기간 점유・사용하는 경우에 소유권을 취득할 수 있게 하는 경우로, 그 점유가 거래를 통하지 않고 소유자 몰래 일어날 수도 있는 것임에도 불구하고 민법 제197조 제1항에 의하여 소유자가 증명책임을 부담하는 부당한 결과가 초래된다.
민법 제197조 제1항은 선의 점유자의 과실수취권(민법 제201조 제1항)과 선의취득(민법 제249조) 등의 경우에도 적용되지만 점유취득시효의 경우 보다는 문제가 덜 심각하다고 할 수 있다. 전자의 경우에 관해서는 판례가 선의의 의미를 ‘과실수취권을 포함하는 본권이 있다’는 적극적 오신의 개념으로 이해하고, ‘오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다’고 하며, 나아가 오신할 만한 정당한 근거가 있다고 인정되면 비로소 선의를 추정함으로써 민법제197조 제1항에 따른 추정이 결정적인 역할을 하지 못하도록 해석하고, 후자의 경우에는 선의취득의 요건의 하나인 무과실이 민법 제197조 제1항에 추정되지 않고 판례 또한 규정에 충실하게 선의취득을 주장하는 자로 하여금 무과실을 증명하도록 해석하고 있기 때문이다.
민법 제197조 제1항은 그 자체적으로 합리성과 정당성이 결여되어 있는 것이고, 특히 부동산점유취득시효(민법 제245조 제1항)와 관련하여 실무적으로나 이론적으로 어려운 문제를 야기하고 있는 것이므로 마땅히 삭제되어야 한다.
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