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대통령긴급조치와 위헌선언 = Several Issues on Presidential Emergency Measures and Declaration of Its Unconstitutionality
저자
박찬주 (조선대학교)
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학술지명
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발행연도
2011
작성언어
Korean
주제어
등재정보
KCI등재
자료형태
학술저널
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26-46(21쪽)
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5
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The main points the writer discusses are as following.
The constitutional Court declared several times that the eligible laws for judicial review must be the laws ‘formally enacted’ by the Parliament. The background of the Supreme Court’s reasoning for declaring unconstitutional the presidential emergency measures based on Article 53(4) of the Renovation Constitution lies in the said Constitution’s non-requesting attitude of prior consents or post approvals by the Parliament. But presidential emergency measures in the Renovation Constitution are created basing on the generally discussed nature of the measures: the presidential emergency measures has the same or more effect of laws; the presidential emergency measures does not receive judicial review, as the measures corresponds to political questions requiring high level of discretion. According to the general understanding under the Renovation Constitution, the presidential emergency measures has the same or more effect of laws. So the measures promulgated by the president must have the status of laws even after the abolition of the Renovation Constitution. It is not proper to negate the eligibility of judicial review basing on logics newly devised but unforeseeable at that time.
Some arguments can be raised against the writer’s logics: Is it absolutely impossible to review the unconstitutionality of the presidential emergency measures under the prevailing constitution?The writer presents the solution basing on the Article 5 of the Addendum of the prevailing Constitution. The said Article provides ‘Acts, decrees, ordinances, and treaties in force at the time this Constitution enters into force, shall remain valid unless they are contrary to this Constitution’.
The Renovation Constitution lost its effect as the Constitution as the subsequently established or amended Constitutions. But whether the effects of the promulgated presidential emergency measures survives the subsequently established or amended Constitutions depends whether the contents of the measures to the subsequently established or amended Constitutions. The Supreme Court can judge its contravention. But conclusively judging power is retained by the Constitutional Court when the judgings different between the Supreme Court and the Constitutional Court.
대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체판결에서는 헌법재판소의 위헌여부심판대상이 되지 아니하는 법규범에 대해서는 대법원이 그 위헌여부를 심판할 수 있는 권한을 가지고 있다는것을 전제로 유신헌법하에서 발동한 대통령긴급조치는 위헌여부심판대상이 되는 『법률』에 해당하지 아니하고, 따라서 재판의 전제가 된 대통령긴급조치 제1호는 당시 시행중이던 유신헌법에 위반하는 위헌적인 법규범에 해당한다는 이유로 위헌선언을 하고 있다.
그러나 유신헌법에서 대통령긴급조치를 규정할 당시에 일반적으로 논의되고 있던 대통령긴급조치의성격은 동 긴급조치는 적어도 법률 이상의 효력을 가지고 있다는 것, 그리고 동 긴급조치는 고도의 재량이 요구되는 통치행위에 해당하기 때문에 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다는 것이었고, 이러한바탕에서 창설된 제도이었다. 당시의 이해에 의하는 한, 대통령긴급조치는 적어도 『법률』로서의 효력을가지고 있었다. 이런 점에서 긴급조치제도가 폐지된 오늘날에도 취해진 대통령긴급조치는 당연히 법률로서의 지위를 인정받아야 한다. 당시에 예상하지도 아니하였던 논리에 의해 『법률』로서의 효력을 가지지 못하고 있다는 이유로 사법적 심사의 대상이 된다고 보는 것은 부당하다.
그러면 현행헌법하에서 대통령긴급조치에 대한 위헌성여부 심사는 전혀 불가능한가. 헌법 부칙 제5조에서는 『이 헌법 시행 당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다』고규정하고 있다. 유신헌법은 그 후 새로 제정되거나 개정된 헌법의 시행으로 당연히 실효되었다. 그러나유신헌법에 근거한 대통령긴급조치의 효력이 그대로 지속하느냐는 그 내용이 새로 제정되거나 개정된헌법에 『위배되느냐』에 달려 있다. 그리고 그 판단기관에는 대법원도 포함된다. 다만 대법원과 헌법재판소의 판단이 서로 다른 경우에는 헌법재판소에게 최종적인 판단권이 있다.
분석정보
연월일 | 이력구분 | 이력상세 | 등재구분 |
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2027 | 평가예정 | 재인증평가 신청대상 (재인증) | |
2021-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (재인증) | KCI등재 |
2018-01-01 | 평가 | 등재학술지 선정 (계속평가) | KCI등재 |
2017-12-01 | 평가 | 등재후보로 하락 (계속평가) | KCI후보 |
2013-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (등재유지) | KCI등재 |
2010-01-01 | 평가 | 등재학술지 선정 (등재후보2차) | KCI등재 |
2009-01-01 | 평가 | 등재후보 1차 PASS (등재후보1차) | KCI후보 |
2007-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
2006-06-19 | 학술지명변경 | 한글명 : 인권과정의 -> 인권과 정의외국어명 : 미등록 -> Human Right and Justice |
기준연도 | WOS-KCI 통합IF(2년) | KCIF(2년) | KCIF(3년) |
---|---|---|---|
2016 | 0.41 | 0.41 | 0.43 |
KCIF(4년) | KCIF(5년) | 중심성지수(3년) | 즉시성지수 |
0.46 | 0.43 | 0.478 | 0.32 |
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