하트-풀러 논쟁 50년 회고 = Law and Morality: 50 Years of Hart/Fuller Debate in Retrospect
저자
장영민 (이화여자대학교 법과대학 교수)
발행기관
학술지명
권호사항
발행연도
2007
작성언어
Korean
주제어
KDC
360.4
자료형태
학술저널
수록면
3-34(32쪽)
KCI 피인용횟수
3
제공처
소장기관
Half a century has passed since H. L. A. Hart and L. L. Fuller had a debate concerning relationship between law and morality that took place when Hart gave a Holmes Lecture at Harvard Law School in his visit 1957. This debate was an epoch-making event in the history of philosophy of law because it formed a type of controversies usually performed between natural law theorists and legal positivists.
In this article the author examines the significance of the debate in the context of later development of philosophical reflections on law. Hart achieved a sophisticated form of legal positivism which later philosophers of law called soft version, and it exerted large influence on the philosophical discourses on law. Fuller proposed a way of thinking of law as purposive enterprise which inherently have morality without which orders named law could not even exist.
During 50 years the basic themes of that debate have been repeatedly visited and philosophers of law developed some clues which Hart and Fuller left in various directions. For example R. Dworkin, who is a champion of anti-positivistic camp, articulated conception of integrity as legal virtue that Fuller conceived as a restraint to an excessive purposive interpretation, as a discrete legal ideal among other legal values(justice and fairness).
In the midst of developing these clues which remained after Hart/Fuller debate, especially by Dworkin’s attack on legal positivism, legal positivism was splitted into two camps, inclusive and exclusive version. This split means that legal positivism is not so much a conception of law proved by linguistic or any other experience as one that has itself some presuppositions concerning values that the legal positivists usually deny that they have.
In the sense that it had preoccupied important sources of future development, Hart/Fuller debate was an remarkable achievement of the mid-20 century legal philosophy, and it still has actual meaning for any positions of this field of the study.
I. 서언
20세기 중반의 서구의 법철학계는 큰 도전의 시기였다. 독일의 법철학은 나치시대의 청산에 여념이 없었다. 특히 뉘른베르크 재판을 위시한 과거청산형 재판에서 제기된 '법의 탈을 쓴 불법'을 어떻게 극복할 것인가에 온 역량을 집중하였다. 나치의 불법국가가 '법실증주의의 소산'이라는 인식이 확산됨으로써, 법실증주의극복의 시도가 다양하게 행하여 졌다. 이른바 라드브루흐 테제가 제시된 것도 이때이다.
한편 미국에서도 전통적인 법현실주의에 대한 비판이 강하게 제기되기 시작하였다. 사법과정에서 법관의 결단을 강조하는 법현실주의에 대하여, 이를 '실증주의'라는 폄하적 이름으로 부르면서 법관에 대한 규범적 제약을 부각시키는 사상이 강력하게 등장하였고, 이는 '민권운동'으로 대변되는 시대조류와 얼 워렌으로 상징되는 진보적인 연방대법원의 일련의 판결과 어울려 미국 법학계에 주된 도전이 되었다. 우리에게 '적법절차혁명'으로 알려져 있는 연방대법원의 일련의 진보적인 판결은, 연방헌법이 각주에도 효력이 있음을 선언함으로써 주의 입법권을 제약한다는 의미를ㄹ 갖는 것이었다. 즉 연방주의 국가인 미국에서 연방대법원을 구성하는 소수의 연방대법관이 다수의 민주적 정당성을 갖는 주권자의 의사결정을 제약하는 판결을 냄으로써, 이를 법철학적으로 정당화하는 문제가 제기된 것이다.
이에 비하여 영국은 이러한 거센 격랑에서는 약간 비껴 있었다고 할 수 있다. 당시 영국의 법철학은 실증주의적인 환경에서 개별법에서 제기되는 근본문제에 대한 철학적 탐구를 행하고 있을 뿐이었다. 그 당시 영국을 중심으로 형성되었던 일상언어 학파의 철학은 아직 법철학에 별다른 영향을 미치지 못하고 있었고, 이를 주도한 오스틴(J.L.Austin)과 같은 학자가 이를 법에 원용할 수 있는 단서를 마련하는 정도였다. 일상언어 철학을 본격적으로 법학에 도입한 학자는 하트(H.L.A.Hart)이다. 그는 옥스퍼드 대학 취임강연인 "법리학에서의 정의와 이론"에서 법에서의 '정의'(定義)가 법 인식에 굴레로 작용할 수 있다는 점을 지적하고, 정의(定義)를 법현상의 선험적 본질로 볼 것이 아니라, 일런의 전체적 맥락(사회제도 내지 사회적 실천social practice)속에서 법명제가 '진'일 조건으로 볼 것을 제안하였다. 다시 말하자면 법명제가 의미를 가질 수 있는 사회적 맥략을 찾고 그 맥락을 '기술·설명'한다는 것이었다. 이와 같은 옥스퍼드 일상언어 학파의 철학의 소산을 법철학에 본격적으로 활용하는 시도는 그의 자유주의적 법사상, 공리주의에 입각한 진보적 입장을 토대로 전개되었다. 특히 그는 벤담, 오스틴의 공리주의적 계명족 분석적 법실증주의 계승자임을 자임하면서, 세계 주요 나라를 중심으로 전개되는 법실증주의에 대한 공격으로 수세에 몰린 법실증주의를 구원하려는 시도를 하였다.
1956년 가을학기에 하트는 안식년을 얻어 미국의 하버드 대학에 체재하면서, 1957년 4월 홈즈 강좌의 초청을 받아 강연을 행하였다. 이 강연은 하트가, 영국과는 달리 정치적 판단이 곧바로 법적 논의로 전환되는 미국 사회를 목도하고, 이 논의에서 수세에 있던 법실증주의에 대한 옹호론을 전개한 것이다. 물론 이 강연에서 하트는 이에 그치지 않고, 당시에 주장되는 법철학의 주요현안들을 자신의 실증주의적 입장에서 정리해 보려는 의도도 가지고 있었다.
이 강연에서 그는 몇 년 후 <법의 개넘>에서 본격화하는 자신의 '규칙의 체계로서의 법'의 이론의 서막을 보여주면서, 당시의 주요 이론들 즉 법명렬설, 법현실주의, 자연법론 등에 대하여 비판적 입장을 표명하였다. 이에 대하여 당시 하버드 대학의 법리학 교수로서 미국의 법철학을 대표하는 풀러 교수는 이 글에 대한 반론을 전개하였다. 풀러의 반박 논문의 제목은 "실증주의와 법의 준수"였다. 풀러는 하트 식으로 법과 도덕을 준별하는 태도 위에서 법을 준수한다는 것(법에 충실하다는 것)이 과연 무엇인가라는 심도 있는 질문을 던지면서, 하트가 주장하는 법관념에 따르는 경우 과연 법의 충실, 법의 준수를 달성할 수 있는가를 묻는다. 이 두 글은 앞서 인용한 하버드 법률잡지(Harard Law Review)에 동시에 수록됨으로써 전 세계에 알려졌고, 그 후 각종 법철학 독본(readings)에 소개되어 영미 법철학의 연구자에게는 필독의 것이 되어 왔다.
이 논쟁이 있은 후 꼭 반세기가 지났다. 오늘날 자연법론과 법실증주의의 대립은 과거와 같이 첨예한 상황은 아니지만 대체로 실증주의적 관점이 대세를 점하고 있다. 그 사이에 전세계적으로든 통독 후의 구 동독 국경수비대의 발포행위에 대한 처벌문제라든가, 남아프리카 공화국의 민주화 이후의 과거 청산의 문제와 관련하여 자연법의 문제가 논의된 바 있다. 우리나라에서도 자연법론과 법실증주의 대립이 논쟁적 형태로 등장한 바 있으나, 학문적 토대 위에서 심층적으로 논쟁이 이루어졌다고 말하기는 어렵다. 오히려 그간 우리나라에서는 억압적 실정법 하에서 신음하던 시대적 상황으로 인하여 정서적 자연법론자를 양산하기도 하였다. 그러나 이러한 심정적 자연법론은 정치한 이론적 구도를 갖추지는 못했던 것으로 보인다. 이러한 면에서 하트·풀러 논쟁은-우리나에서 행하여 진 것은 아니지만-법실증주의와 자연법론 논쟁의 한 전형을 보여주고
있으며, 그 이후의 논쟁의 전개에 다양한 단서도 이 논쟁 속에 들어 있음을 간취할 수 있다는 점에서 반세기가 지난 지금도 여전히 이 논쟁의 의의와 현실성을 부정할 수 없다고 하겠다. 하트·풀러 논쟁을 50년 지난 오늘 되새겨 보는 이유는 여기에 있다.
분석정보
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2010-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 유지 (등재후보1차) | KCI후보 |
2008-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
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2016 | 0.81 | 0.81 | 0.78 |
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0.75 | 0.68 | 0.998 | 0.2 |
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