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국제법 위반행위에 대한 국가면제의 제한
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2006
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이 글에서는 국가면제의 제한과 관련한 이론적 주장과 실제적 판례를 고찰하는 한편, 이러한 국가원수의 국가면제를 여전히 인정하는 국내법원 및 국제사법재판소의 판례와 그 이론적 근거에 대해서도 살펴본다. 이 글 제2장에서는 국가원수의 국가면제 및 외교적 면제와 관련한 논의를 중심으로 국가원수면제의 의의와 종류 및 효과 등에 대하여 고찰한다. 제3장, 제4장 및 제5장에서는 국내민사소송, 국내형사소송, 국제형사소송에서 각각 국가원수면제가 어떠한 범위에서, 어떠한 근거 하에서 허용되는지 또는 허용되지 않는지에 대하여 분석한다.
종래부터 국가 및 그 통치자는 동일한 존재로 여겨졌기 때문에 ‘국가원수의 면제’는 원래 ‘국가면제’의 사상에서 발달하여 왔다. 그런데 국가원수 또는 기타 고위직 국가관리는 ‘외교적 면제’도 향유한다. 따라서 국가원수의 면제, 국가면제, 외교적 면제라는 세 가지 원칙은 현재까지 각각 독자적인 노선으로 발전하여 왔다. 그럼에도 불구하고 이 세 가지 원칙은 상호간에 매우 밀접하게 관련되어 있다. 그런데 국제공동체가 제한적 국가면제의 형태로 발전되었는데, 국가원수면제원칙도 그러한 과정에 따라야 할 것인지 불분명하게 되었다.
국가원수면제를 절대적으로 인정하는 원칙의 고수는 오늘날 기본적 인권을 보호하려는 국제공동체의 노력과 상위성이 있는 것처럼 보이는 반면, 이 원칙의 고수는 국가지도자로 하여금 해외여행을 포함하여 해외에서 주권국가 원수로서의 역할에 합치하지 않는 체포, 구금, 또는 기타 처우를 받을 우려 없이 자신의 공적인 임무를 수행하도록 해준다. 따라서 오늘날의 국가원수면제의 정확한 범위를 결정함에 있어서 ‘기본적 인권 보호’와 ‘국제관계의 안정’간에 긴장관계가 있다는 것을 주목해야 한다.
최근의 국가관행을 보면 각국의 국내법원은 전직 국가원수와 현직 국가원수를 구별하여 전직 국가원수에 대해서는 자신의 재판권을 행사하고 있다. 그러나 외국의 현직 국가원수에 대해 면제를 인정하는 원칙은 각국의 국내법원에서 여전히 적용되고 있다. 몇몇 국가는 외국의 현직 국가원수에 대하여 재판권을 가질 의도를 천명하여 왔지만 아직까지 어떠한 국가도 실제로 그들에 대하여 판결을 내린적은 없다. 체포영장사건에서 ICJ는 국가주권에 기초를 두지 않는 세계질서의 창설에 제동을 걸고 있다.
현행 국제법상 국가원수면제의 범위는 그 법원이 국내법원인지 국제법원인지에 따라 다음과 같이 달라질 수 있다. 국내민사법원에서는 제한적 국가면제론을 받아들이고 있는 국가들조차 아직까지 국가면제를 제한하는 사유로서 ‘국제인권위반’을 인정하지 않음으로써 외국의 현직 또는 전직 국가원수 등은 국내법상 면제를 향유할 수 있다. 그러나 이 경우라도 국제법을 적용하는 국제민사재판소나중재법정에서는 원칙적으로 국가면제를 부인할 이유를 찾기가 힘들 것이다.
국내형사법원이나 또는 적절한 관할권을 가지지 못한 국제형사재판소에서는 국가면제가 그 당해국가에 의해 주장되고 피고가 현직 국가원수 등인 경우 국가면제항변이 부인되지 않는다. 만일 피고인이 더 이상 재임 중이 아니라 하더라도 재임 중에 행한 공적인 행위와 관련하여 국가면제를 원용할 수 있다. 물론 그 외국의 형사법원이 그들의 국가원수 등에 대해 그 국내법에 따라서 그들을 재판할 수 있다.
그러나, 적절한 관할권을 가지고 있는 국제형사법정에서는 현직 국가원수 등에게 어떠한 면제항변도 허용되고 있지 않다. 국제형사법정에서는 그 국가원수 등이 현직에 있는지 여부는 관계가 없다. 다만 이러한 국제면제 항변이 부인되려면 그러한 법정을 설립하는 문서가 명시적 또는 묵시적으로 관련 면제를 박탈하고 있을 것과 관련자의 본국이 그러한 문서에 의해 구속을 받을 것을 전제로 한다.
This article evaluates the current development of state immunity defense under customary international law especially with reference to the head-of-state immunity defense when a head of state or government committed certain international crimes, while also analyzing the jurisprudences in both domestic and international courts and their theoretical rationale. In making this evaluation, this article apply the current concepts of and precidents on immunity under international law to current international political realities. Part Ⅱ of this article examines the relationship among state immunity, diplomatic immunity and head-of-state immunity and their meaning, scope, and effects. Part Ⅲ, Ⅳ, and Ⅴ discuss head-of-state immunity law which is currently applied in domestic civil courts, domestic criminal courts, and international criminal tribunals respectively.
The principles of head-of-state immunity originally derived from the idea of state immunity, as the state and its ruler used to deemed one and the same. The head-of-state also enjoyed diplomatic immunity. Therefore, the three concepts have by now evolved into doctrines wholly distinct from one another. Nevertheless, these concepts are closely related. As the international community moved toward a restrictive form of state immunity, it became unclear whether the doctrine of head-of-state immunity follow that course as well.
An absolute head-of-state immunity doctrine seems at odds with the international community's ever-increasing desire of protecting fundamental human rights, while head-of-state immunity allows a nation's leader to engage in his or her official duties, including travel to foreign countries, without fearing arrest, detention, or other treatment inconsistent with his or her role as the head of a sovereign state. In determining the exact scope of today's head-of-state immunity, it is essential to note that there is a tension between protection of fundamental human rights and stability of international relations.
Recent state practice has drawn a sharp distinction between former heads of state and serving heads of state, as courts have much more willing to subject former leaders to their jurisdiction. But the doctrine of immunity for serving heads of state is still applied in domestic courts across the world. Even though some countries have considered taking jurisdiction over foreign serving heads of state, no state has yet gone so far as to actually pass judgment against them. In Arrest Warrant case, the ICJ acted as a check on nations in order to prevent the creation of a world order not based on the sovereignty of nations.
The scope of head-of-state immunity under current international law depends upon whether the courts dealing with the issue are domestic courts or international courts. In national courts, state immunity defense may be allowed under municipal law to bar civil claims against sitting or former high-ranking state officials who committed certain international crimes because even states accepting the restrictive doctrine of state immunity have no exception of ‘violation of fundamental human rights’ in their state immunity law. In international civil courts or arbitral tribunals applying international law, however, there is no reason why immunity defense should not be permitted.
In national criminal courts and international criminal courts which do not have the proper or necessary jurisdiction, a head-of-state immunity defense may not be denied if the foreign state concerned does not waive such immunity and the person being prosecuted is a sitting high official of the foreign state. If the indicted official creases to hold office, the immunity defense also may not be denied for all crimes committed during the period of that office. Of course, the high officials may be tried by national courts in their own country for act committed at any time according to the relevant domestic law.
In an international criminal courts wh
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