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사전자기록 위작의 개념과 허위작성의 법적 평가 - 가상화폐 거래소 운영진의 가상화폐 임의충전 행위에 대한 사전자기록등위작죄 성립 여부 - - 서울고등법원 2019. 7. 23. 선고 2019노396 판결 - = Legal Assessment of the Creation of False Private Electronic Records
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2020
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413-459(47쪽)
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문서에 관한 죄의 발전사는 사회 발전과 사회현상의 변화를 반영한다. 전자기록이 문서의 기능을 대체하자 입법자는 관련 규정을 신설하였지만, 위작·변작의 의미를 명시적으로 밝히지 않아 논란의 불씨를 남겼다. 이후 대법원은 공전자기록 위작에 권한을 일탈·남용하여 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 허위작성도 포함된다고 해석함으로써 규율 범위의 불명확성을 보완하였고, 이제 사전자기록에 관한 판단을 앞두고 있다.
형법의 해석을 통해 가벌성의 영역을 확대할 경우 죄형법정주의의 한계를 준수하여야 한다. ‘위작’의 용법, 입법제안이유서에서 위작에 허위작성이 포함된다고 명시한 점 등 입법배경, 공·사전자기록 공통의 구성요건인 위작에 대한 대법원과 헌법재판소의 해석 등에 비추어, 사전자기록의 위작 역시 권한 있는 사람의 허위작성을 포함한다는 해석이 가능하다. 나아가 문서죄 보호법익의 발전사, 전자기록의 특성과 보호 필요성, 공·사 구별 실익의 약화, 사적자치의 제한가능성 등을 고려하면, 형사정책상 공·사전자기록의 허위 작성을 처벌할 필요성이 인정되며 사전자기록의 진실성에 대한 공공의 신용도 보호법익의 범주내로 해석하여 보호하여야 한다. 하지만 사문서에 대해 가벌성이 없던 허위 작성을 전면적으로 처벌 대상에 포함시키려면 수범자의 예측가능성과 죄형법정주의 관점에서 입법으로 명확히 하여야 한다. 현단계에서는 권한의 일탈·남용으로서 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 경우와 같이 권한 범위의 해석을 통해 제한적으로 처벌이 가능하다고 봄이 상당하다.
이러한 관점에서, 대상판결에서 피고인들의 행위는 정해진 권한의 범위를 벗어나 시스템 설치·운영 주체의 의사에 반하는 허위 사전자기록을 작성한 것이므로 공전자기록에 관한 대법원 판결, 전자기록의 특성과 보호법익 등에 비추어 위작에 해당한다. 나아가, 가상화폐 거래소 고객들과 시스템 운영 주체 사이에 권한의 범위에 대한 제한사유가 있으므로, 사안과 달리 운영 주체가 행위자인 경우라도 권한을 벗어난 허위작성은 위작에 해당한다.
The history of criminal behavior relative to documents has reflected the societal development and the transformations of social phenomena. As the electronic records came to replace the function of written document, legislators created new rules to deal with this change. Nonetheless, there exists controversy for it has failed to clearly define what ‘creation’ of false electronic records means. Ever since, the Supreme Court compensated the existing defect in the definition of the range of such crimes interpreting that allowed to include creation of any false documents against the will of those in charge of operation of the system by deviating from or abusing the legitimate power in the category of creation of false public electronic records. Now, 15 years since the decision, the Supreme Court is expected to render judgment as to the private electronic records.
To expand the range of punishment according to the existing criminal law, one must abide by the principle of legality(nulla poena sine lege). In light of the common usage of the term, ‘creation’ of false electronic records, as specified in the statement of legislative intention, and decisions made by the Supreme Court and the Constitutional Court dealing with the concept of ‘creation’ as a common element of both public and private electronic records, the creation of false instrument by a person with authority in private sphere may also viewed as so. Moreover, considering the history of the benefit and protection of the law related to crimes involving written instrument, the need to protect special features of electronic records, and the declining practical utility of differentiating public and private electronic record, it is necessary to protect public trust by punishing the creation of false private electronic records. From the standpoint of criminal justice policy, ultimately, the need to punish creation of false electronic records regardless of it being public or private should be duly recognized. If, however, creation of false electronic records with authority of private document is to be subjected to punishment, it should be specifically so stated by legislative act in accordance with viewpoint of the predictability of the criminal and the principle of legality. At present, an act committed as a form of deviation from and abuse of given authority against the will of those in charge of operation of system only may be punished according to the range of authority in question.
From this viewpoint, the current case should be looked upon as creation of false private electronic records outside the range of authority determined by both the users of the virtual currency exchange service and those in charge of operation of the system in question, in view of the Supreme Court decision on public electronic records and the special features and benefit protected by law regarding electronic records. Furthermore, because there exist certain restrictions concerning the range of authority to create records between customers and those in charge of system operation, falsification even by system operators may also constitute creation of false private electronic records outside the authority so restrained.
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