한정결정과 재심 = Limited Constitutionality or Limited Unconstitutionality Decisions of the Constitutional Court and Retrial:With special reference to 'Ham Junghee Retrial Application Case

국문 초록 (Abstract)

이 글은 그 구제방법 가운데 형사상의 재심절차와 관련된 중요논점의 하나인 법률의 한정위헌 및 합헌 결정과 재심의 관계를 규명하여 국가권력에 의한 피해자 구제에 일조하고 자유민주헌정의 발전에 기여하는 것을 목적으로 한다.
정치적 성격의 특별형법에 대한 위헌법률심판과 그에 수반되는 재심이라는 사법절차는 과거 권위주의 시대의 국가권력에 의한 인권침해에 대한 주요한 구제수단으로서 그 잠재적 가능성이 매우 높다. 그러나 현실적으로는 위헌법률심판과 결부된 재심의 가능성은 두 가지 제도적 장애에 의하여 상당히 감소되고 있다. 그 첫째 장애는 위헌법률심사권을 가진 헌재가 단순위헌결정을 회피하고 한정결정에 도피함으로써 정작 행정권과 사법권에 의한 위헌적 상태를 방치하는 경우가 있다. 그 두 번째 장애는 헌재가 내린 한정합헌 및 한정위헌결정에 대하여 정작 재심기관인 법원이 그 기속력을 인정하지 않음으로써 한정결정에 기초한 재심가능성 자체를 봉쇄하고 있는 것이다.
이러한 장애에 따른 재심가능성의 감소가 특히 아쉬운 것은 법원에서 헌재의 한정결정에 대한 기속력을 인정하지 않는 것이 국민의 인권보장이나 국가권력행사의 합헌성 보장에 대한 입장의 차이라기보다는 헌법재판소와 법원간의 관할다툼에서 비롯되었다는 것이다. 국민의 권리보장의 보루로 존재하는 두 기관의 권한다툼으로 인하여 진정 중요한 국민의 인권의 보장이 외면되는 결과가 빚어지고 있는 것이다.
소위 ‘함정희’재심청구사건이 대표적으로 이 경우에 해당된다. 이 사건은 헌재가 한정합헌으로 결정한 법률의 위헌판단에 대한 기속력을 부인함으로써 법원이 재심개시를 거부한 것이다. 특히 이 사건은 헌재가 한정합헌으로 결정한 군사기밀보호법상의 법률규정을 적용함에 있어 헌재가 제시한 헌법합치적 법률해석을 위한 요건사항(법상 구성요건인 군사기밀의 개념요소로서의 ‘요비닉성’과 ‘실질비성’)의 적용을 사실상 외면함으로써 위헌법률을 적용하는 실질성을 갖추었다. 따라서 이 글에서 비평의 대상으로 삼은 서울고법 2001.5.10, 97재노1판례는 헌재가 위헌으로 선언한 법률의 소급효를 관철하여 헌재법 제47조 제3항과 헌재법 제75조 제7항에서 규정하고 있는 위헌형사법률이 적용된 확정판결에 대한 재심을 허용하고자 하는 취지를 부인하는 것으로서 헌법재판제도의 실효성을 확보하기 위해서는 재판소원금지의 예외를 인정해야 할 특별한 경우에 속한다고 볼 것이다. 따라서 함정희씨는 재심기각결정에 대한 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 보아야 하고, 실효성을 확보할 조치로서 헌재법 제75조 제3항에 따라 재심기각결정을 취소할 수 있으며, 동시에 같은 조항에 따라 재심을 개시하지 아니하는 것이 위헌임을 확인하게 되면 같은 조 제4항에 따라 법원은 헌재의 결정취지에 따라 새로운 처분, 즉 재심개시결정을 하여야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This essay aims to criticize an appellate court's judgment rejecting a retrial application based upon what is called limited constitutionality decision.
According to Art. 47(3) and 75(7) of the Constitutional Court Act, if the Court strikes down statutes, the retrial may be allowed with respect to a conviction based on those unconstitutional statutes. The Court has regarded limited constitutionality decision as a form of unconstitutionality decision. If we put these two facts into one context, a conviction based upon a statute declared as "constitutional in certain context" by the Constitutional Court may be subject to a retrial.
However, following the Supreme Court's jurisprudence that the Constitutional Court's limited constitutionality decision is not a unconstitutionality decision and cannot bind ordinary courts, Seoul Appellate Court denied a retrial motion brought by a victim of abusive state power. Underlying this conflict of legal interpretation between the Supreme Court and the Constitutional Court is a kind of institutional power struggle.
The author's argument is that this kind of rivalry between the highest judicial branches diminishes their credibility and constitutional reputation as a bastion of human rights by way of ignoring the protection of human rights for pursuing institutional interests. What is necessary in this stage is that the Constitutional Court should allow an exceptional constitutional complaint against the appellate court's rejection of retrial application which in principle may be prohibited because of the exclusion of courts' judgments from the Constitutional Court's jurisdiction over constitutional complaint.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 문제의 제기
• Ⅱ. 한정결정에 따른 재심개시를 거부한 사례 - 소위 ‘함정희’ 재심청구사건
• Ⅲ. 소위 ‘함정희’ 재심청구 기각결정에 대한 비판적 검토
• Ⅳ. 함정희 재심기각결정에 대한 대응방안
• Ⅴ. 맺으면서
• 초록
• 참고문헌

참고문헌 (Reference)

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• 4 이종수, "재심제도와 사법권 ― 과거청산의 과제를 중심으로 ―" 한국헌법학회 14 (14): 77-106, 2008
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• 6 박윤흔, "國家賠償法 제2조 제1항 단서에 대한 憲法裁判所의 限定違憲決定 및 그 羈束力을 부인한 大法院 判例에 대한 評釋" 7 : 2002
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