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투자자-국가 중재를 이용하기 위한 절차적 요건에 관한 연구 = Loewen 사건의 쟁점을 중심으로
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2007
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Loewen 사건에서는 ISD를 이용하기 위한 요건과 관련된 이슈가 다수 제기되었다. 첫째, 중재신청 후 중재판정 전에 청구인의 국적이 변경된 경우 ISD를 이용할 수 있는가의 문제이다. 둘째, 1심법원의 판결 후 항소를 하지않고 합의에 의해 사건을 해결한 것이 국내구제절차 혹은 사법판결의 최종성의 요건으로 인해 ISD를 이용하는데 장애가 되는가의 문제이다, 셋째, 소유권이나 지배권을 가진 주주는 피해기업을 대신하여 중재를 신청할 수 있는데 피청구인의 불법행위로 인하여 소유권이나 지배권을 상실한 자는 중재청구를할 수 없는가의 문제이다.
첫 번째 이슈에 대하여 Loewen 사건의 중재판정은 다음과 같은 논리로 ISD를 이용할 수 없다고 하였다. 첫째, 다른 특칙이 없으면 외교적 보호권에 적용되는 국적계속의 원칙이 ISD에도 적용된다. 둘째, NAFTA에는 국적계속의 원칙에 관한 특칙이 없다. 셋째, 외교적 보호권에 적용되는 국적계속 원칙의 내용(ISD에도 적용되는)은 피해시부터 구제시(중재판정시)까지 국적의 변경이 없어야 한다는 것이다.
이러한 법리는 여러 가지 문제가 있다. 우선 외교적 보호권과 ISD는 별개의 제도임에도 불구하고, 국적에 관한 특칙이 없으면 외교적 보호권상의 요건이 적용된다고 하는 것은 인정하기 어렵다. ISD는 외교적 보호권과는 별개로 투자자를 보호하기 위한 제도이기 때문이다. 그리고 nationality shopping의 방지라는 국적계속의 원칙을 적용해야 할 정책적 이유가 ISD에는 적용되지 않는다. 둘째, NAFTA 111조에서 ISD를 이용할 수 있는 자의 국적과 국적을 가지고 있는 시점에 관하여 규정하고 있음에도 불구하고 NAFTA에 이에 관한 규정이 없다고 하였다. 외국인 투자자를 보호한다는 취지에 맞게 NAFTA 1116조는 피해발생시의 국적이 가해국의 국적이 아니고, 중재신청시의 국적이 피청구국의 국적이 아닐 것을 요구하고 있다. 그런데 중재판정은 이 조문을 잘못 해석하여 아무런 규정이 없고 이 공백을 메우기위하여 국적계속에 관한 일반원칙을 적용해야 한다고 하였다. 셋째, 외교적 보호권에서 요구하는 국적계속의 원칙은 외교적 보호권을 행사하는 시점까지인데, 이것을 구제완료시까지라고 하는 오류를 범하였다. 외교적 보호권에 관한 ILC의 협정 초안 제5조와 10조는 이 점을 잘 보여주고 있다.
두 번째 이슈 즉, 1심판결 후 항소를 하지 않고 합의에 의하여 분쟁을 해결한 것을 ISD 이용의 장애가 된다고 한 것은 다음의 두 가지 측면에서 문제가 있다. 첫째, 국내구제절차 완료의 요건을 면제하고 있는 NAFTA 1121조의 취지를 사법행위는 최종성이 있어야 한다는 논리를 통하여 무의미하게 만들어버렸다. 사법행위에 최종성이 있어야 한다는 법리는 확립된 것이 아니고 많은 문제를 내포하고 있는 논리이다. 이러한 문제가 많은 법리를 수용함으로써 ISD의 효율성을 위하여 국내구제절차를 면제하고 있는 NAFTA 1121조를 무의미하게 만들었다. 그리고 이러한 법리를 적용함으로써 정의를 실현할 수 있는 기회를 봉쇄하고, 투자의 확대라는 NAFTA의 목적 실현을 저해하는 결과가 되었다. 둘째, 합리적으로 이용가능한 수단이라는 기준을 적용함에 있어 사실관계를 잘못 평가하는 오류를 범하였다. 중재법원은 사업에 미치는 부정적 영향 때문에 상장기업인 청구인으로서는 선택하기 어려운 파산절차의 이용과 성공가능성은 낮으면서 성공하지 못한 경우 그로 인한 부정적인 효과는 큰 연방법원의 이용을 합리적으로 이용가능한 수단이라고 판단하였다. 이러한 판단은 이론적으로 이용할 수 있는 수단은 그로 인한 부정적 영향이 아무리 심대하더라도 이용해야 한다고 강요하는 것과 같다.
마지막 이슈 즉 피청구국의 불법행위로 인하여 소유권이나 지배권을 상실한 주주는 NAFTA 1117조의 절차를 이용할 수 없다는 판정은 NAFTA 1117조를 무의미한 절차로 만드는 것과 같다. ISD 절차를 통하여 보호하고자 하는 투자자가 바로 이러한 투자자이다. 그런데 중재판정은 피청구국이 불법적으로 소유권이나 지배권을 박탈하면 1117조를 이용할 수 없도록 만드는 법리를 적용하고 있다.
Loewen 사건 중재판정에서의 법리는 이러한 여러 가지 문제가 있어 leading case가 될 수 있는 가능성은 낮아 보인다. 그런데 NAFTA의 11장에 대한 부정적 여론, 사법부의 행위를 국제중재에서 재심한다는 부담, ISD의 일천한 경험 등을 고려한 사법적 소극주의가 정책적으로 현명한 접근방법이었는지의 여부는 현재로는 판단하기 어렵다. 그리고 사법부의 행위에 대한 이러한 소극주의가 지속될 가능성도 배제할 수 없다.
The arbitral award of 26 June 2003 in the Loewen case examined several issues on the requirement of standing for investor-State direct arbitration(hereinafter referred to as "ISD") under NAFTA Ch. 11. The claims of the investor was dismissed due to the non-fulfillment of some procedural requirements - i.e. lack of continuous nationality, finality of judicial measure, and status of controlling shareholder. The rules applied by the Loewen Tribunal were criticised by many expert commentators.
On the rule of continuous nationality in the ISD, the Tribunal applied the principle that the claim has to be continuously held by a person of the same nationality from the date of the injury till that of award. The principle applied by the Tribunal is based on the 3 following reasons:
1. Without special provision in the NAFTA, the general rule in the diplomatic protection should be applied to the ISD.
2. No special rule is provided in the NAFTA.
3. The general rule on continuous nationality in the diplomatic protection requires that the nationality of the applicant shall be continuously held from the date of injury to that of judgement.
The reason 1 disregards the fact that ISD is different from the diplomatic protection and the policy reason for continuous nationality - preventing nationality shopping - does not apply here in the ISD.
The reason 2 seems to be due to the wrong interpretation of Art. 1116 of the NAFTA, which provides the nationalty of the claimant.
The reason 3 misinterprets the rule. The general rule is that the nationality is continuously held not to the date of judgement but to that of presentation of the claim, as provided in Art 5 and 10 of the ILC Draft Articles on Diplomatic Protection.
The second rule on finality of the judicial measure makes futile Art. 1121 of the NAFTA on the fork on the road. Art. 1121 expressly exempts the requirement of exhaustion of local remedies, for the purpose of effective protection of foreign investment.
The reason 3, that the loss of controlling share of the claimant, regardless of the timing or the cause of the loss (wrongful act of the respondent), is in contradiction with the purpose of the ISD. The Tribunal need to limit the reasoning in terms of timing and cause of loss.
For the above-mentioned reasons, Loewen award is more of a cause notoire rather than leading case.
분석정보
연월일 | 이력구분 | 이력상세 | 등재구분 |
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2002-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 유지 (등재후보1차) | KCI후보 |
1999-07-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
기준연도 | WOS-KCI 통합IF(2년) | KCIF(2년) | KCIF(3년) |
---|---|---|---|
2016 | 0.68 | 0.68 | 0.67 |
KCIF(4년) | KCIF(5년) | 중심성지수(3년) | 즉시성지수 |
0.66 | 0.62 | 0.869 | 0.25 |
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