국제대리모계약에 관한 연구

국문 초록 (Abstract)

현대의학의 발전으로 인해 종래의 법리 적용만으로는 적합한 해결을 할 수 없는 법분야 중 하나가 바로 대리모계약에 관한 사안이다. 본래 대리모계약이란 부부 중 처가 불임인 경우에 다른 여성에게 대가를 지급하기로 하고, 남편의 자녀를 임신케 하여 그 자녀를 낳아 인도해 줄 것을 내용으로 하는 계약이다. 즉 대리모계약은 대리모에의 보수지급, 대리모측의 출산아 인도의무, 대리모부부의 친권포기 내지 양육권의 양도, 의뢰인 처의 입양에 대한 합의 등을 그 주요 내용으로 하고 있다.
이미 대리모계약은 국내외에서 암묵적으로 행해지고 있는 것이 현실임에도 불구하고, 이에 대한 법적 장치를 조속히 마련하지 않는다면, 수많은 불임부부와 대리모 및 출생자의 최소한의 인권을 보호해주지 못하고 모두를 위험에 빠뜨리게 될 것이다. 더욱이 현실은 순전히 우리나라 안에서 우리나라 사람들끼리만 대리모계약이 성립되어 시술되는 사안에 그치지 않고, 이미 국경을 넘어 한국인이 전 세계로 나아가 대리모계약을 체결하고 시술을 행하는 상황에 놓여 있다.
따라서 본고에서는 우선 기존의 선행연구를 토대로 미국, 영국, 독일, 프랑스, 일본을 중심으로 외국의 입법 및 사례를 비교·분석하고자 한다. 또한 실질법상 대리모계약의 쟁점사항들 중에서 대리모계약의 유효성 여부문제, 대리모계약의 허용범위 문제, 대리모계약의 이행청구/계약해제/손해배상 문제, 대리모출생자의 인도/인수 거부 문제, 대리모출생자의 법적 지위 문제를 다루고 있다. 다음으로 국제사법상 국제대리모계약의 쟁점사항들 중에서 국제대리모계약과 국제적 공서 문제, 국제대리모출생자의 국적문제, 국제대리모계약의 국제재판관할권·준거법결정·외국판결승인 문제를 살펴보고 있다.
요컨대 본고는 실질법상 대리모계약과 국제사법상 국제대리모계약이라는 양 법체계의 내용을 균형감 있게 다룸으로써 실제로 대리모계약사건이 국내외에서 발생하는 경우에 실질적으로 유용한 법리해석이 가능하도록 돕기 위한 것이다. 더 나아가 대리모계약에 관한 주요 국가들의 입법례 및 판례와 법정책 등을 전반적으로 고찰함으로써 현행법상 이에 관한 법리적 해석의 틀을 마련하지 못하고 있는 우리나라가 앞으로 나아갈 입법방향을 적극 모색해보려는 데 궁극적인 의미가 있다고 하겠다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

One of the legal fields, which cannot be properly solved by simply applying the conventionally legal principles owing to the development in modern medicine, is just an issue on the surrogacy arrangement. The surrogacy arrangement originally implies a contract with the contents of asking for bearing and delivering the baby by making other woman pregnant with the husband"s child through promising to pay cost when a wife is infertile out of the couple. In other words, the surrogacy arrangement is having its major contents such as giving reward to a surrogate mother, a duty of delivering the born baby on a surrogate mother"s side, surrogate-mother couple"s abandoning parental right or transferring custody, and the agreement on adoption in the client"s wife.
The surrogacy arrangement is already in the reality of tacitly coming into action at home and abroad. Given not quickly arranging a legal device on this, nevertheless, all will be put in danger with failing to protect the minimally human rights of numerous infertile couples, surrogate mothers, and births. Furthermore, the reality is already in a situation that Koreans advance to the whole world crossing the boundary and then conclude the surrogacy arrangement and perform surgical procedure without ending in an issue that the surrogacy arrangement is established and undergone surgical procedure just among our countrymen purely within our country.
Accordingly, this study aims to compare and analyze foreign legislations and cases focusing on America, England, Germany, France and Japan based primarily on the existing previous researches. Also, the issues of the surrogacy arrangement in real law are being addressed a problem about whether or not effectiveness of the surrogacy arrangement, a problem about allowable range of the surrogacy arrangement, a problem about claiming for performance/cancelling a contract/compensating for the loss in relation to the surrogacy arrangement, a problem about refusing the transfer/acceptance of the born baby from the surrogate mother, and a problem about legal position of the born child from the surrogate mother. Sequentially, the issues of the international surrogacy arrangement in the private international law are being examined a problem about the international surrogacy arrangement and the international public policy, a problem about nationality of the born baby from the international surrogate mother, and a problem about international jurisdiction·determination of governing law·recognition of foreign judgement in the international surrogacy arrangement.
In short, this study aims to be helpful for making it available for the substantially useful juridical analysis when a case of the surrogate mother contract actually takes place at home and abroad, by addressing the contents of both legal systems called the surrogacy arrangement in real law and the international surrogacy arrangement in private international law in a balanced way. Moreover, it can be said that there is ultimate significance in trying to positively seek the legislative direction that will be advanced down the road by our country, which fails to arrange a frame of judicious interpretation on this in the current law, by generally considering legislative cases & precedents and legal policies of major countries pertinent to the surrogacy arrangement.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 서론
• Ⅱ. 비교법적 검토
• Ⅲ. 실질법상 대리모계약의 쟁점사항
• Ⅳ. 국제사법상 국제대리모계약의 쟁점사항
• Ⅴ. 결론
• 《참고문헌》
• 《국문초록》
• 《Abstract》

참고문헌 (Reference)

• 1 김용환, "현대 생식기술의 인류학적 고찰" (9) : 1995
• 2 윤종진, "현대 국제사법" 한올출판사 2003
• 3 김주수, "친족·상속법" 법문사 2012
• 4 김주수, "친족·상속법" 법문사 2002
• 5 고정명, "체외수정에 대한 법적 소고" (6) : 1992
• 6 이준영, "인공임신에 의해 출생한 자의 친생자관계에 관한 입법론적 고찰" (11) : 1997
• 7 김준원, "인공수정자의 법적 지위" 광주대 사회과학연구소 3 : 1993
• 8 양수산, "인공수정자와 관련되는 법률상의 문제점 연구" (3) : 1989
• 9 이정식, "인공수정의 입법에 관한 연구" 7 (7): 2000
• 10 김민중, "의료분쟁의 법률지식" 청림출판사 1998
• 11 이병화, "유엔 女性差別撤廢協約의 國內的 實施에 관한 硏究" 대한국제법학회 45 (45): 119-141, 2000
• 12 한충수, "외국판결의 승인과 집행" 30 : 2000
• 13 김은애, "여성의 재생산건강권 보장에 관한 소고 - 생식세포제공ㆍ수증의 문제를 중심으로 -" 한국의료법학회 17 (17): 85-108, 2009
• 14 박현석, "아동권리협약의 이행" (2) : 1998
• 15 김용한, "신친족상속법론" 박영사 2002
• 16 신창선, "신국제사법" 도서출판 피데스 2014
• 17 이인영, "생식세포, 배아에 대한 쟁점사항 및 입법논의" 한국의료법학회 17 (17): 159-194, 2009
• 18 이인영, "생명의 시작과 죽음 : 윤리논쟁과 법 현실" 삼우사 2009
• 19 권복규, "생명윤리와 법" 이화여자대학교출판부 2014
• 20 김민중, "생명공학의 발달에 따른 민사법적 과제" 한국민사법학회 (21) : 2002
• 21 맹광호, "보조생식에 관한 민법상의 문제점" 연세대학교 대학원 2005
• 22 김은애, "보조생식술에 대한 공적 규제 및 지원ㆍ감독 체계에 관한 연구" 한국의료법학회 22 (22): 43-76, 2014
• 23 윤진수, "보조생식기술의 가족법적 쟁점에 대한 근래의 동향" 법학연구소 49 (49): 66-96, 2008
• 24 김윤찬, "반사회질서의 법률행위에 관한 연구" (20) : 2001
• 25 서철원, "미국 민사소송법" 법원사 2005
• 26 권재문, "대리출산 자녀의 모자관계 결정기준" 한국민사법학회 49 (49): 125-157, 2010
• 27 박동진, "대리모제도에 대한 법적 문제" 법학연구원 15 (15): 25-57, 2005
• 28 강남진, "대리모의 실태와 그 법적 문제점에 관한 연구" 대한민사법학회 12 (12): 2004
• 29 조광훈, "대리모에 의한 출생자의 법적 지위에 관한 연구" 48 (48): 2007
• 30 최성배, "대리모에 관한 법적 고찰" 29 : 1998
• 31 한삼인, "대리모계약의 효력에 관한 소고" 법학연구소 37 (37): 161-179, 2013
• 32 이봉림, "대리모계약의 유효성 여부와 입법논의를 위한 제요소 연구" 법학연구소 28 (28): 153-183, 2012
• 33 맹광호, "대리모계약의 유효성 여부" 한국비교사법학회 12 (12): 71-106, 2005
• 34 백승흠, "대리모계약의 문제점과 유효성여부" 동국대학교 비교법문화연구소 6 (6): 2005
• 35 구연창, "대리모계약의 개념과 그 유효성" (333) : 1988
• 36 박동진, "대리모계약에 의한 출산과 그 법적 문제" 대한의료법학회 3 (3): 2002
• 37 서종희, "대리모계약에 관한 연구" 한국가족법학회 23 (23): 45-106, 2009
• 38 윤혜란, "대리모계약규정을 위한 법률안의 제안" 숭실대학교 법학연구소 16 : 2006
• 39 엄동섭, "대리모계약" (65) : 2001
• 40 전혜정, "대리모가 낳은 자녀에 대한 친양자 입양 - 일본 神戶家庭裁判所 姬路支部 平成20(2008)年. 12. 26. (家)第60號 判決을 중심으로 -" 법학연구원 (37) : 251-286, 2011
• 41 석광현, "국제재판관할에 관한 연구" 서울대학교출판부 2001
• 42 이병화, "국제인권법상 국적취득권의 보호에 관한 고찰" 한국법학원 (132) : 230-259, 2012
• 43 최흥섭, "국제사법의 현대적 흐름" 인하대학교 출판부 2005
• 44 신창선, "국제사법상의 예외조항에 대하여" (6) : 2001
• 45 석광현, "국제사법과 국제소송(제1권)" 박영사 2001
• 46 석광현, "국제사법 해설" 박영사 [서울] 2013
• 47 김 연, "국제사법" 법문사 2014
• 48 한복룡, "국제사법" 충남대학교 출판부 2013
• 49 신창섭, "국제사법" 세창출판사 2015
• 50 이병조, "국제법신강" 일조각 2008
• 51 채형복, "국제법" 법영사 2009
• 52 나인균, "국제법" 법문사 2008
• 53 김성진, "과학기술과 법" 동인 2008
• 54 손현경, "가족법상 부계혈통주의의 문제점" (10) : 1996
• 55 한봉희, "가족법" 三英社 2013
• 56 小出邦夫, "逐條解說 : 法の適用に關する通則法" 商事法務 2009
• 57 床谷文雄, "親子の法律相談" 有斐閣 2010
• 58 織田有基子, "生殖補助醫療とアメリカ法の現狀 : いわゆる代理母から出生した子の母親は誰か" (6) : 2004
• 59 김민중, "生命倫理와 民法" 한국법학원 65 : 111-142, 2002
• 60 佐藤やよひ, "涉外戶籍法リステイトメント" 日本加除出版 2007
• 61 櫻田嘉章, "注釋國際私法 第2卷" 有斐閣 2011
• 62 床谷文雄, "比較法(實質法)からみた生殖補助醫療 親子·代理母法" (6) : 2004
• 63 梶村太市, "家事事件手續法 裁判例集" 有斐閣 2011
• 64 岡田幸宏, "外國判決の承認·執行要件としての公序について(四)" 名古屋大學 (152) : 1994
• 65 岡田幸宏, "外國判決の承認·執行要件としての公序について(三)" 名古屋大學 (151) : 1993
• 66 大沼保昭, "在日韓國·朝鮮人の國籍と人權" 東信堂 2004
• 67 中西康, "國際親子法の展望" 135 (135): 2007
• 68 溜池良夫, "國際私法講義" 有斐閣 2005
• 69 佐藤やよひ, "國際私法判例百選, 第185號" 2007
• 70 橫山潤, "國際私法判例百選, 第172號" 2004
• 71 竹下啓介, "國際私法判例百選 第2版, 第210號" 2012
• 72 靑木淸, "國際私法判例百選 第2版, 第210號" 2012
• 73 佐藤やよひ, "國際私法判例百選 , 第172號" 2004
• 74 澤木敬, "國際私法入門" 有斐閣 2006
• 75 山田鐐一, "國際私法" 有斐閣 2004
• 76 이병화, "國際的 公序問題에 관한 硏究" 한국비교사법학회 12 (12): 409-452, 2005
• 77 笠原俊宏, "國際家族法要說" 高文堂出版社 2003
• 78 奧田安弘, "國籍法と國際親子法" 有斐閣 2004
• 79 江橋崇, "國籍再考" (1101) : 1996
• 80 早川吉尙, "國境を越える生殖補助醫療 : 國際私法の觀點から" (1243) : 2003
• 81 松川正毅, "医學の發展と親子法" 有斐閣 2008
• 82 石井美智子, "医事法判例百選 第2版 , 第219號" 2014
• 83 이병화, "兒童權利協約의 國內的 履行" 대한국제법학회 46 (46): 173-195, 2001
• 84 Michael Coester, "代理母關係: ドイツ法, 比較法及び國際私法" (53) : 2004
• 85 박종원, "代理母契約에 관한 法的 考察" 한국비교사법학회 14 (14): 417-440, 2007
• 86 엄동섭, "代理母契約에 관한 外國의 立法例" 한국가족법학회 19 (19): 35-78, 2005
• 87 辻村みよ子, "代理母問題を考える" 岩波書店 2012
• 88 北村一, "フランスにおける生命倫理立法の槪要" (1090) : 1996
• 89 山岡永知, "アメリカにおける他州判決の承認と執行(一)" 62 (62): 1996
• 90 久々湊晴夫, "やさしい家族法" 成文堂 2003
• 91 佐藤やよひ, "『代理母』により誕生した子の母子關係の準據法の決定について: 現行法例改正の必要性とその立法指針" (6) : 2004
• 92 Hall, C, "UN Convention on State Immunity : The Need for a Human Rights Protocol" 55 : 2006
• 93 Plender, R, "The Right to a Nationality as Reflected in International Human Rights Law and the Sovereignty of States in Nationality Matters" 49 : 1995
• 94 Clarkson, C. M. V, "The Conflict of Laws" Oxford University Press 2006
• 95 McClean, David, "The Conflict of Laws" Sweet & Maxwell Ltd 2005
• 96 南敏文, "Q&A 涉外戶籍と國際私法" 日本加除出版 2008
• 97 Brownlie, Ian, "Principles of Public International Law" Oxford University Press 1999
• 98 Shaw, Malcolm N, "International Law" Cambridge University Press 2005
• 99 Stark, Barbara, "International Family Law" Ashgate Publishing Company 2005
• 100 Wilson, Sarah, "Identity, Genealogy and the Social Family: The Case of Donor Insemination" 11 (11): 1997
• 101 Lee, Robert G, "Human Fertilisation & Embryology" Blackstone Press 2001
• 102 Aust, Anthony, "Handbook of International Law" Cambridge University Press 2005
• 103 Blyth, Eric, "Donor Assisted Conception and Donor Offspring Rights to Genetic Origins Information" 6 (6): 1998
• 104 Murphy, Sean D, "Democratic Legitimacy and the Recognition of States and Governments" 48 : 1999
• 105 Siegel, David D, "Conflicts" Thomson/West 2005
• 106 Symeonides, Symeon C, "Conflict of Laws: American, Comparative, International Cases and Materials" Thomson/West 2003
• 107 Hay, Peter, "Conflict of Laws" Thomson/West 2003
• 108 Lowe, Nigel, "Bromley's Family Law" Oxford University Press 2007
• 109 Oldham, Mika, "Blackstone's Statutes on Family Law 2001/2002" Blackstone Press 2001
• 110 Oldham, Mika, "Blackstone's Statutes on Family Law" Oxford University Press 2008
• 111 Douglas, Gillian, "An Introduction to Family Law" Oxford University Press 2001
• 112 김성은, "AID子의 법적 지위에 관한 연구" 한국가족법학회 26 (26): 169-196, 2012
• 113 Black, Jill M, "A Practical Approach to Family Law" Blackstone Press Limited 2000