오픈캡쳐 판결 비판* - 사용과 이용의 구별, 라이선스 위약에 따른 저작권침해책임 인정 논리를 중심으로 - = A Critique of the Open Capture Decision – focusing on the logic of the distinction between ‘use’ and ‘make use of’, the logic for imposing copyright infringement liability based on license violations

국문 초록 (Abstract)

컴퓨터프로그램의 실행에 따른 일시적 복제도 저작권법 제35조의2의 공정이용으로 보호된다고 판단한 오픈캡쳐 판결이 가진 나름의 의의에도 불구하고, 이 글은 그 항소심이 특히 뚜렷하게 범한 2가지 논리적 오류를 집중적으로 비판하였다.
첫째, 저작물 활용행위를 저작재산권이 인정되는 영역에서의 ‘이용’과 그렇지 않은 영역에서의 ‘사용’으로 구별한 것은 부당하다. 한국 저작권법에 전혀 맞지 않는 일본에서의 논의를 추종한 것에 불과하고, 제46조 ‘저작물의 이용허락’ 조항은 저작재산권이 인정되지 않은 영역까지 망라한 이용허락계약에도 적용될 성질의 것이다.
둘째, 라이선스 위약에 따른 저작권침해책임의 인정기준에 대하여 앞서 언급한 ‘이용’에 관한 위약이어야 한다는 기준을 택한 것도 옳지 않다. 위 인정기준에 관해 이 글에서 미국･일본･한국의 논의를 두루 살펴보았는데, 오픈캡쳐 항소심의 위 기준과 엇비슷한 ‘국내 유력설’의 입장은 위약 자체가 아니라 허락 없는 이용행위가 저작권침해책임 유무를 좌우하는 핵심에 해당한다는 사실을 간과하고 있다. 저작재산권이 인정되는 ‘이용’ 관련 위약은 아닐지라도 더 이상 허락이 없다고 볼만한 중대한 위약이라면 저작권침해책임까지 인정함이 옳다. 이렇게, 사견으로는 약정 위반이 중요한 것인지를 가려서 중요한 위약이라면 저작권침해책임까지 인정하는 기준이 타당하다고 본다. 원래는 위약 발생 시 언제나 저작권침해책임을 긍정하였을 것이지만, 일정한 정책적 고려를 반영하여 저작권침해책임을 제한하게 된 것이므로 사견의 기준처럼 신축적이면서도 불명확한 면이 존재할 수밖에 없다.
그 밖에도 오픈캡쳐 판결은, 위 제35조의2의 공정이용조항의 향후 해석론에 미국 저작권법 제117조 (a)항 입법취지가 일부 반영될 필요가 있다는 점, 소위 ‘합의금 장사’와 관련된 민사소송에서 법원이 적극적으로 저작권남용이론을 적용할 필요가 있다는 점을 시사해주었다. 덧붙여, 이상과 같은 여러 가지 분석내용을 이 글의 ‘결론’에서 일목요연하게 정리하고자 하였다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Despite the meaningful significance of the Open Capture decisions which declared that temporary reproduction accompanied by execution of a computer program could also protected under the Article 35-2, one of the fair use clauses in the Korean Copyright Act (KCA), this article intensively criticized the appeal court decision in Open Capture case for the two particularly notable logic errors.
First of all, it is unreasonable to distinguish between the “use” in the area where the exclusive right of copyright is granted and the “make use of” in the area where such a right is not permitted. It is merely a deadly follow-up to the discussion in Japan that does not at all match the KCA, and the section on “License to Use of Works” of Article 46 is also applicable to a license agreement covering areas where copyright is not granted.
Secondly, it is incorrect to take a position that only a license violation for the “use” as described above can cause copyright infringement liability, for a criterion for imposing the copyright infringement liability based on license violations. After thorough review on the related discussion of the United States, Japan and Korea all together, it is founded in this article that a powerful opinion in Korea whose position is similar to that of the appeal court decision in Open Capture case overlooks the fact that it is not the violation itself but the unauthorized use which critically decides whether or not the copyright infringement liability would be finally imposed. Even though there is not a license violation for the “use” in the area where the exclusive right of copyright is granted, the copyright infringement liability should be imposed if there is a major license violation which is enough to support the de facto confirmation of no authorization use. By this way, in my opinion, it is most appropriate to choose a criterion under which the copyright infringement liability will be imposed for any major violation after discerning between major violation and minor violation. The above criterion favored by this article is unavoidably having not only some flexibility but also some vagueness because the reflection of two policy considerations atypically does restrict the scope of copyright infringement liability even though any license violation originally would always invoke copyright infringement liability.
Besides those things, the Open Capture decision strongly implies that the legislative intent of Article 117 (a) of the US Copyright Act must be partially reflected in the interpretation of the fair use provision of Article 35-2 and that it is necessary for the court to positively apply the copyright misuse doctrine in civil lawsuits related to the so-called “settlement money business”. In addition, this article tried to clearly summarize the above analysis contents in the “conclusion” part as far as possible.

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