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共同抵當權者의 抵當權 一部 抛棄 및 混同으로 인한 消滅 ― 후순위저당권자의 보호를 중심으로 ― = Extinguishment of mortgage due to the partial waiver or confusion of joint mortgage - Focusing on the protection of the junior mortgagee -
저자
이종기 (서울남부지방법원)
발행기관
학술지명
권호사항
발행연도
2011
작성언어
Korean
주제어
등재정보
KCI등재
자료형태
학술저널
수록면
353-410(58쪽)
KCI 피인용횟수
4
제공처
The junior mortgagee is granted the right to subrogate the mortgage on another property possessed by the senior joint mortgagee, by the Art. 368 of the Korean Civil Act. But such a right to subrogation does not exist as a concrete one until the 'another property' comes under the auction.
The junior mortgagee is not able to exercise such right to subrogation he has expected if the mortgage on another property has been extinguished either by waiver by the senior joint mortgagee or confusion(when the mortgagee acquires the ownership of the property on which the mortgage is settled, the mortgage should be extinguished, so called 'confusion').
On Dec. 10. 2009., the Supreme Court of Korea ruled on two cases concerning whether the senior joint mortgagee can still exercise the right to preferential payment under the auction when his mortgage on another property has been extinguished. The Court denied the right to preferential payment to the extent that the junior mortgagee could have been payed from the extinguished mortgage on 'another property' in order to protect the original expectation of the junior mortgagee. The Court further ruled that if the senior mortgagee has already exercised the right then he should return the payment he received as unjust enrichment.
This article is designed to examine whether the junior mortgagee's original expectation should be protected and if so, how. The Court made proper conclusion by adjusting the conflicting interests and I basically support the decision in this regard.
However, this principle should be restricted to the cases in which the debtor owns both properties. If one of the property is possessed by the third person(surety, a person who has pledged his property to secure debtor's obligation), the junior mortgagee cannot exercise the right to subrogation for the right of the surety to subrogation takes precedence over. When the junior mortgage has been settled on the surety's property and the senior joint mortgagee waived the right of the mortgage on the debtor's property, as in the case of 2008DA73218, the junior mortgagee cannot exercise the right to subrogation. Instead, the liability of the surety is exempted by the Art. 485 of the Korean Civil Act and the right to preferential payment of the senior mortgagee is limited to the extent, and therefore the junior mortgagee can be payed under the auction and the junior mortgagee is protected in this way. The Court made inappropriate reasoning by finding the ground for the unjust enrichment not in the theory of exemption but in the expectation of the junior mortgagee.
민법 제368조는 후순위저당권자에게 선순위 공동저당권자의 저당권을 대위할 권리를 부여하고 있는데, 후순위저당권이 설정된 목적물에 대한 저당권이 실행되지 아니한 상태에서는 대위권이 아직 현실적으로 발생하지 아니하였기 때문에 단지 대위권을 취득할 것을 기대할 뿐이다.
그런데 후순위저당권자의 기대와 달리 선순위 공동저당권자가 다른 저당목적물에 대하여 저당권을 포기하거나, 그 저당목적물에 대하여 소유권을 취득하는 등으로 저당권이 소멸하게 되는 경우, 후순위저당권자로서는 당초 저당권을 설정받을 때 대위에 대한 기대를 하면서 파악하였던 담보가치를 회수할 수 없게 되는 문제가 발생한다.
대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다41250 판결과 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결은 후순위저당권이 설정되지 아니한 목적물에 대한 저당권이 포기나 혼동으로 소멸한 이후에 선순위 공동저당권자가 후순위저당권이 설정되어 있는 목적물에 대한 경매절차에서도 우선변제권을 행사할 수 있는지 여부에 대하여 판시하고 있다. 두 판결은 모두 이러한 경우에 저당권의 소멸은 인정하되, 후순위저당권자의 대위에 대한 기대를 보호하기 위하여 저당권이 소멸한 목적물에서 만족을 얻을 수 있었던 한도 내에서 선순위 공동저당권자의 우선변제권을 부인하고, 만약 이미 배당을 받아갔다면 이를 부당이득으로 반환하여야 한다고 하였다.
본고는 이러한 경우에 후순위저당권자의 대위에 대한 기대를 보호하여야 하는지, 보호한다면 어떠한 방식으로 보호가 이루어져야 하는지에 대하여 검토하였다. 위와 같은 판례의 논리는 선순위 공동저당권자, 후순위저당권자, 기타 제3자의 이해관계를 적절히 조정한 타당한 결론이라고 생각된다.
그러나 이러한 법리는 한편 공동저당목적물의 소유자가 같은 경우에만 한정되어야 한다. 저당목적물의 소유자가 채무자와 물상보증인으로 다른 경우에는 물상보증인의 변제자대위와의 관계상 후순위저당권자는 대위권을 주장할 수 없기 때문에 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008다72318 판결의 사례와 같이 물상보증인 소유의 부동산에 후순위저당권이 설정되었는데 선순위 공동저당권자가 채무자 소유의 부동산에 대한 저당권을 포기한 경우에는, 후순위저당권자의 대위에 대한 기대가 보호될 수는 없지만, 민법 제485조에 의하여 물상보증인의 면책이 이루어지고, 선순위 공동저당권자의 배당수령권이 그 범위에서 제한되며, 궁극적으로 그 금액이 후순위저당권자에게 배당되는 방식으로 후순위저당권자가 보호된다. 위 판결은 물상보증인의 면책의 법리에 따라 이론을 구성하지 아니한 채 후순위저당권자의 대위에 대한 기대이익 박탈 자체를 이유로 부당이득반환을 인정하였다는 점에서 타당하지 아니하다.
분석정보
연월일 | 이력구분 | 이력상세 | 등재구분 |
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2017 | 평가예정 | 신규평가 신청대상 (신규평가) | |
2016-12-01 | 평가 | 등재후보 탈락 (계속평가) | |
2015-12-01 | 평가 | 등재후보로 하락 (기타) | KCI후보 |
2011-01-01 | 평가 | 등재학술지 선정 (등재후보2차) | KCI등재 |
2010-01-01 | 평가 | 등재후보 1차 PASS (등재후보1차) | KCI후보 |
2009-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 유지 (등재후보2차) | KCI후보 |
2008-03-31 | 학술지명변경 | 외국어명 : 미등록 -> Journal of Private Case Law Studies | KCI후보 |
2008-01-01 | 평가 | 등재후보 1차 PASS (등재후보1차) | KCI후보 |
2006-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
2006-01-01 | 평가 | 등재후보 탈락 (등재후보1차) | |
2005-06-07 | 학술지등록 | 한글명 : 민사판례연구외국어명 : 미등록 | KCI후보 |
2004-01-01 | 평가 | 등재후보 1차 FAIL (등재후보1차) | KCI후보 |
2003-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
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