‘재중(在中)탈북자’의 국적 문제와 보호방안 연구

국문 초록 (Abstract)

이 연구는 '재중(在中)탈북자'의 국적문제와 인권보장에 대한 문제를 구체적 사례를 적시하여 현재 대한민국의 탈북자 관련 법률에 보완할 점은 없는지를 분석하였다. 탈북자들이 법의 흠결을 이유로 대한민국 국민으로서의 권리를 인정받지 못하거나 스스로 원하지 않는 삶을 강요당하는 불행을 방지하기 위한 연구이다. 따라서 이 연구는 탈북자를 포용하는 우리 대한민국의 진정한 사회통합과 더 나아가 남북한의 평화통일 달성에 문제가 되는 규범적인 걸림돌을 제거하는 데에 궁극적인 목적이 있다.
중국 등 제3국에 체류하고 있는 재외탈북자 수는 조사에 따라 10만 명에서 40여만 명까지 추산되고 있다. 탈북자 중에서 대한민국에 입국하여 현재 거주하고 있는 북한이탈주민의 숫자는 이미 3만 여명을 넘어섰다. 이들의 존재는 흔히 ‘먼저 온 통일’이라고 일컬어지고 있으며 한반도의 통일이 현재 진행형임을 알려주는 중요한 징표이기도 하다. 우리 정부가 탈북자 중에서도 북한이탈주민을 위한 보호 및 정착지원체계를 구축하고 있지만, 아직도 이들의 사회적응을 위해 법제도적으로 정비해야 할 문제는 많다.
이와 관련하여 우리 헌법과 국적법이 탈북자의 국적과 관련하여 아무런 보호규정을 두지 않고 있음은 문제의 소지가 있다. 북한을 탈출하여 중국을 비롯한 제3국을 떠돌고 있는 탈북자의 인권을 보호하기 위하여 미비된 제도는 개선되어야 한다. 일반적으로 탈북자의 국적문제와 함께 이들이 국내에 입국하는 과정에서 발생하는 국적취득과 관련하여 발생하는 파생적인 법률문제 등은 당장 탈북자의 인권문제로서 그 법적·제도적 해결방안의 검토는 궁극적으로 남북의 통합과 통일문제와도 연관되는 과제이다.
특히 '재중(在中)탈북자'의 국적문제를 논함에 앞서 먼저, 제2장에서 탈북자 보호의 법적 근거와 국적문제를 살펴보았다. 우선, 탈북자의 개념 및 유형을 검토하였다. 아울러, 북한의 법적지위를 남북한 특수관계론의 입장에서 분석한 후, 분단국가의 국적문제를 국적제도 일반론에 비추어 논하고, 탈북자의 국적문제를 언급하였다. 결국, 탈북자의 국적문제는 우리나라의 통일이 이루어지면 달라질 수 있는데, 통일 이전과 통일 이후가 매우 달라질 수 있는 분단국가의 특성 때문이다.
또한, 제3장에서 남북한 국적법 분석과 적용을 위하여 먼저, 북한의 국적법을 개관해 보았으며, 남한의 국적법도 검토하였다. 그리고 남북한의 국적법을 비교해보면, 남한과 북한의 국적법은 큰 틀에서는 차이가 없다. 다만, 북한 국적법이 국적이탈에 관해 허가주의를 이행하고, 국적의 취득 및 상실에 관련하여 일반적인 규정을 두고 있을 뿐, 해당 요건과 절차에 관해서는 상세히 규정하고 있지 않다. 아울러, 북한의 국적을 인정할 수 있는지 여부도 분석하였다.
제4장에서는 '재중(在中)탈북자'의 법적보호 사례와 문제점을 '재중(在中)탈북자' ‘나씨’의 사례와 쟁점을 중심으로 살펴보았다. '재중(在中)탈북자' ‘나씨’사례가 발전하면 흔히 ‘무국적 탈북자의 사례’로 변질될 수도 있음을 실무적 관점에서 분석하였다. '재중(在中)탈북자'가 국적을 인정받는 절차로는 다음을 들 수 있다. 첫째로 북한이탈주민법상의 보호결정에 의한 국적인정, 둘째로 국적법상 국적판정절차에 의한 국적확인, 셋째로 국적확인소송에 의한 국적인정 등이 있다. 그러나 이러한 절차에서도 대한민국 국적을 쉽게 인정받지 못하면, 외국인으로서 후천적 국적취득 방법인 귀화절차에 의하는 수밖에 없다. 더욱이 귀화절차 역시 법적요건이 까다로워서 '재중(在中)탈북자'가 쉽게 국적을 취득할 수 있는 방법은 아니다. 비록 험난한 과정을 거쳐 국내로 입국했으나 무국적 탈북자에 대한 현행 법률 등 제도의 미비로 인해 탈북자로서의 보호와 정착지원을 받지 못하고 외국인 보호수용소에 방치되고 있는 것이 무국적 탈북자들의 현실이다.
따라서 제5장에서는 '재중(在中)탈북자' 보호를 위한 문제점 및 개선방안을 찾아보았다. 우선, '재중(在中)탈북자'의 법적지위의 문제점을 국내법적 지위의 문제점과 국제법적 지위의 문제점으로 나누어 살펴보았고, 이에 대한 해결방안을 '재중(在中)탈북자'의 국내법적 보호방안과 국제법적 보호방안으로 대별하여 그 해결방안을 제시하였다. 그리고 향후 '재중(在中)탈북자'의 법적지위 보호와 지원과제에 관해서도 고찰하였다.
'재중(在中)탈북자'의 국적문제는 선행연구자들이 지적하였듯이 현행 법령상의 미비점에 기인하며, 당사자의 의사와는 달리 대법원은 엄격한 의미의 영토조항의 규범성을 유지하려는 의도에서 관련법령을 기계적으로 적용하여 '재중(在中)탈북자'가 법적 보호를 제대로 받지 못하는 사례가 많이 발생하고 있다. 그렇다고 하여 현행 헌법상 통일관련 조항의 규범성을 쉽게 부정하지도 못하는 현실적인 한계가 존재한다. 본질적으로는 남북관계의 법적 성격에 대한 논의와 함께 북한의 국가성의 인정여부와 관련하여서도 대법원 판례는 일관성이 없다. 실제로 남북관계의 전례를 보면, 북한에 대한 국가승인을 부정하는 사례와 일부 국가성을 인정하는 사례가 중첩적으로 나타나기도 하였다. 그러나 북한주민의 법적 지위 인정문제는 현행헌법상 영토조항을 적용하여 북한지역을 대한민국의 영토로 보고, 이로부터 북한주민을 대한민국 국민으로서의 지위를 인정하는 바탕에서 다루어져 왔다. 그리하여 '재중(在中)탈북자'의 국적문제가 발생하게 된다.
이러한 문제점을 원천적으로 해결하기 위해서는 북한주민의 법적지위에 관한 헌법규범과 헌법현실의 불일치현상을 해소하는 것이 필요하다. 이를 위해서는 헌법개정문제로 공론화하여 국민적 합의를 도출하기 위하여 통일정책과 관련하여 논의할 필요가 있다. 개헌을 통하여 헌법규범과 헌법현실의 부조화 현상을 보다 근본적으로 해결하여야 하지만 이는 현실적으로 그리 쉬운 문제가 아니다. 따라서 '재중(在中)탈북자'의 국적문제를 해결하기 위하여 보다 현실적인 보호방안을 찾기 위해서는 정책적 개선방법을 찾는 노력과 함께 현행 국적법이나 북한이탈주민법에 북한주민의 국적에 관하여 명확한 근거규정을 두어 '재중(在中)탈북자'의 국적문제를 근본적으로 해결하는 것이 보다 바람직하다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This study analyzes the problem of nationality of North Korean defectors in China and the issue of guaranteeing human rights by analyzing whether there is any point that can complement the current North Korean defectors law. We want to reduce the misfortune of North Korean defectors who are forced to live their lives because they are not recognized as a citizen of the Republic of Korea or because they are deficient in law. Therefore, this study has the ultimate purpose of eliminating the normative obstacles that are the problem of the true social integration of the Republic of Korea and the achievement of peaceful reunification of the two Koreas.

The number of overseas defectors who are staying in third countries such as China is estimated to be 100,000 to 400,000 according to the survey. The number of North Korean defectors who have entered the Republic of Korea and currently reside in Korea has already exceeded 30,000. Their existence is often referred to as "early completed unification" and is also an important indicator that the reunification of the Korean Peninsula is ongoing. Although our government has established a protection and settlement support system for North Korean defectors, there are still many problems that need to be regulated systematically for their social adjustment.

In this regard, there is a problem that our Constitution and the Nationality Law do not provide any protection provisions regarding the nationality of defectors. In order to escape from North Korea and protect the human rights of North Korean defectors who are wandering around China and other countries, the system that is lacking should be improved. In general, the issue of nationality of defectors and the derivative legal issues arising from their acquisition of nationality in the process of their entry into the country are the human rights issues of North Korean defectors immediately, and the review of the legal and institutional solutions will ultimately lead to the integration of the two Koreas.

In particular, before discussing the issue of nationality of North Korean defectors in China, we first examined the legal grounds and nationality of the defectors in Chapter 2 in the study. First, we examined the concept and type of defectors. In addition, after analyzing the legal status of North Korea from the standpoint of the special relations between North and South Korea, I discussed the issue of nationality of the divided nation in light of the generalization of nationality system and mentioned the issue of nationality of defectors. As a result, the issue of nationality of defectors can be changed if the unification of Korea is achieved, because of the characteristics of the divided nation that can be very different after the reunification.

Also, in Chapter 3, for the purpose of analyzing and applying the law of North Korean nationality, I have reviewed the nationality law of North Korea and examined the nationality law of South Korea. And comparing the nationality law of the two Koreas, the nationality law of South Korea and North Korea is not different in big frame. However, the North Korean Nationality law stipulates general rules for the implementation of permits, the acquisition and loss of nationality, and the requirements and procedures. We also analyzed whether North Korea's nationality could be recognized.

In Chapter 4, we examined cases and problems of legal protection of North Korean defectors in China, focusing on cases and issues of North Korean defectors. It is analyzed from the practical point of view that the case of 'Mr. Na' as a North Korean defectors in China may be transformed into 'case of stateless defectors'. The following are the procedures by which North Korean defectors in China are granted their nationality. The first is recognition of nationality by the decision of protection under the current North Korean defectors support law, the second is the confirmation of the nationality by the nationality determination procedure under the nationality law, and the third is the recognition of the nationality by the nationality verification lawsuit. However, even in this procedure, if the nationality of the Republic of Korea is not easily recognized, it is inevitable that the naturalization procedure, which is a method of acquiring a nationality as a foreigner. Moreover, naturalization procedures are also difficult because the legal requirements are so severe that North Korean defectors can not easily acquire their nationality. It is the reality of borderless North Korean defectors that they have been left in the foreigners' protection camps without receiving the protection and settlement support as defectors due to the lack of the current laws and regulations on stateless defectors.

Therefore, in Chapter 5, I looked for problems and remedies for the protection of North Korean defectors. First of all, we divided the problem of legal status of North Korean refugees into problems of domestic legal status and problems of international legal status. We tried to solve the problem by dividing them into domestic legal protection measures and international legal protection measures. Respectively, In addition, I examined the protection of the legal status of North Korean refugees in China in the future and the issues of support.

The issue of nationality of defectors in Korea is due to the lack of current legislation as pointed out by the previous researchers. Unlike the wills of the parties, the Supreme Court has mechanically applied the relevant laws and regulations in order to maintain the norms of the strict territorial clauses(Constitution Article 3). There are many cases where legal protection is not properly received. However, there is a realistic limit that can not easily deny the normality of the provisions related to unification under the current Constitution. In essence, the Supreme Court precedents are inconsistent with regard to the legal nature of inter-Korean relations and the recognition of North Korea's nationality. Indeed, in the precedent of inter-Korean relations, there have been overlapping examples of denying the North's national approval and acknowledging some nationalities. However, the issue of recognizing the legal status of North Korean residents has been dealt with on the basis of recognizing North Korea as a territory of the Republic of Korea by applying territorial clauses under the current Constitution and recognizing the status of North Koreans as Korean citizens. Thus, the issue of nationality of North Korean defectors will arise.

In order to solve these problems, it is necessary to resolve the inconsistency between the constitutional norms and the constitutional reality concerning the legal status of the North Korean people. For this purpose, it is necessary to discuss the unification policy in order to publicize it as a constitutional amendment issue and draw national consensus. The constitutional norms and the constitutional reality must be solved more fundamentally through the amendment, but this is not an easy problem in reality. Therefore, in order to solve the problem of nationality of North Korean defectors in China, a more realistic protection measures are to find ways to improve the policy, as well as to clarify the definite ground rules of the nationality of the North Korean residents in the current nationality law.

Key words: North Korea, defectors, people, nation, nationality, nationality law of North and South Korea, nationality of defectors, human rights of defectors, socialist state constitution, human rights abuses, defectors protection

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• 제1절 연구의 배경과 목적 1
• Ⅰ. 연구의 배경 1
• Ⅱ. 연구의 목적과 필요성 4
• 제2절 연구의 방법 및 범위 6
• Ⅰ. 연구의 방법 6
• Ⅱ. 연구의 범위 7
• 제3절 선행연구와의 차별성과 한계 9
• 제2장 탈북자 보호의 법적 근거와 국적 문제 15
• 제1절 북한의 법적 지위와 남북관계의 특수성 15
• Ⅰ. 국제법적 지위 16
• Ⅱ. 국내법적 지위 17
• Ⅲ. 남북한의 특수관계성 23
• 제2절 탈북자의 개념과 유형 분석 25
• Ⅰ. 유래와 배경 25
• Ⅱ. 탈북자의 개념과 법적 지위 26
• 1. 탈북자(脫北者)의 개념 26
• 2. 북한주민과 탈북자의 법적 지위 관계 28
• Ⅲ. 탈북자의 분류 31
• 1. 북한이탈주민(北韓離脫住民) 31
• 2. 제3국 탈북자 (第3國脫北者: 在外脫北者) 33
• 3. 무국적자(無國籍者)와 무국적 탈북자(無國籍 脫北者) 34
• 1) 무국적자 34
• 2) 무국적 탈북자(無國籍 脫北者) 36
• 3) 조교(朝僑: 在中 北韓國籍者) 37
• 4. ‘재중(在中) 탈북자’의 개념 38
• Ⅳ. ‘재중(在中) 탈북자’의 국적 취득과 사례 41
• 1. ‘재중(在中) 탈북자’의 국적 문제 41
• 2. 한국 국적 인정 판결(‘이영순사건’) 분석 44
• 1) 의미 44
• 2) 문제점 45
• Ⅴ. 남북한 특수관계론 48
• 제3절 국적 이론과 분단국가의 국적문제 50
• Ⅰ. 국적제도 일반론 50
• 1. 국적의 개념과 그 기능 50
• 1) 국적의 개념 50
• 2) 국적의 기능 52
• 2. 국적의 법원 및 일반원칙 56
• 1) 국적의 법원 56
• 2) 국적에 관한 일반 원칙 58
• 3. 국적 규율의 한계 62
• Ⅱ. 분단국가의 국적 65
• 1. 분단국가의 개념 및 특성 65
• 2. 독일 통일과 국적문제 67
• 1) 통일 이전의 독일국적 67
• 2) 통일 이후 독일국적 72
• 3. 분단국 국적문제 해석론으로서「잠재적 국적론」 73
• 4. 남북한 국적문제에 주는 시사점 75
• 제3장 남북한 국적법 분석과 적용 78
• 제1절 북한의 국적법 개관 78
• Ⅰ. 북한 국적법의 정의 78
• Ⅱ. 북한 공민의 개념 80
• Ⅲ. 북한 국적법의 연혁 81
• 1. 제정(1963) 81
• 2. 개정 국적법 84
• 1) 1995년 개정법 84
• 2) 1999년 개정법 85
• 제2절 남한의 국적법 검토 86
• Ⅰ. 남한 국적법의 연혁 86
• Ⅱ. 남한 국적법의 변천 87
• 1. 1948년 제정 87
• 2. 제1차~제3차 개정 88
• 3. 1997년 제4차 개정 89
• 4. 제5차~제9차 개정법 92
• 5. 2010년 제10차 개정 94
• 6. 2014년 제11차 개정 96
• Ⅲ. 남한 국적법의 주요 내용 97
• 1. 입법목적 97
• 2. 대한민국 국민의 범위 98
• 3. 국적의 취득 99
• 1) 선천적 국적취득 100
• 2) 후천적 국적취득 101
• 4. 국적의 상실 109
• 1) 국적취득자의 외국 국적 포기의무 불행사로 인한 국적상실 109
• 2) 복수국적자의 국적이탈 또는 국적선택명령 불이행으로 인한 국적상실 111
• 3) 국적상실결정에 따른 국적상실 116
• 4) 외국 국적의 취득에 따른 국적상실 117
• 5) 국적상실자의 권리변동 118
• 5. 국적의 판정 119
• 6. 귀화 및 회복허가 등의 취소 121
• 7. 복수국적자의 법적 지위 122
• 제3절 남북한 국적법의 비교 123
• Ⅰ. 서 언 123
• Ⅱ. 남북한 국적법의 특징 비교 123
• 1. 기본원리 123
• 2. 국적 관련 제도 124
• 3. 국적 관련 절차 125
• Ⅲ. 국적의 취득 126
• 1. 국적의 선천적 취득 126
• 2. 국적의 후천적 취득 127
• 3. 자녀의 국적 수반취득 127
• 4. 국적회복 129
• Ⅳ. 국적의 상실 130
• 1. 국적의 이탈 130
• 2. 그 밖의 국적상실의 사유 132
• 3. 국적상실의 효과 134
• Ⅴ. 복수국적의 허용여부 135
• 1. 남한 국적법의 경우 135
• 2. 북한 국적법의 경우 136
• Ⅵ. 제도적 개선방향 142
• 제4절 북한 국적의 인정여부 144
• Ⅰ. 학설 및 판례의 입장 144
• 1. 학설 144
• 2. 헌법재판소 및 대법원의 태도 145
• Ⅱ. 북한의 법적 지위 146
• 1. 북한의 국내법적 지위 147
• 2. 북한의 국제법적 지위 148
• 3. 소결 150
• Ⅲ. 외교적 보호권의 충돌문제 151
• 제4장 재중탈북자의 법적 보호 사례와 문제점 154
• 제1절 재중탈북자 ‘나씨’의 사례와 쟁점 154
• Ⅰ. 사건의 개요 154
• 1. 나통일의 인적사항 154
• 2. 나통일의 국적 관련 사실관계 155
• Ⅱ. 재중탈북자의 국적문제 157
• 1. 탈북자의 국적문제 일반 157
• 2. 나통일씨의 경우 158
• 1) 탈북 당시의 국적문제 158
• 2) 탈북 이후 중국국적 회복과 대한민국 국적취득 당시의 국적문제 159
• 3. 검토 160
• Ⅲ. ‘무국적 탈북자’의 사례유형 160
• 제2절 무국적 탈북자의 사례 분석 163
• Ⅰ. 무국적 탈북자의 국적 163
• 1. 무국적 탈북자의 국내법적 지위 163
• 1) 무국적 탈북자 현황 163
• 2) 무국적 탈북자의 국내법적 지위 164
• 2. 남북한의 국적법과 탈북자의 국적 166
• 1) 남북한의 국적법과 북한주민의 국적 166
• 2) 북한이탈주민의 국적 168
• 3. 탈북자에 대한 국적인정 절차 170
• 1) 보호결정에 따른 국적인정 170
• 2) 국적판정절차에 의한 국적확인 174
• 3) 국적확인소송에 의한 국적인정 176
• Ⅱ. 무국적 탈북자의 국적판정 사례 분석 177
• 1. 국적판정의 신청 및 결과 177
• 2. 북한 내 화교 출신 북한이탈주민 180
• 1) 김씨 (남, 46세) 180
• 2) 정 모씨(여, 47세) 183
• 3) 진 모씨(남, 36세) 강 모씨(여, 32세)씨 부부 186
• 4) 장 모씨(여, 68세) 188
• 3. 탈북 후 위조여권이나 중국인신분증을 취득한 탈북자 189
• 1) 탈북경위 189
• 2) 국적문제 190
• 4. 탈북 후 중국 여권 혹은 중국 국적을 취득한 탈북자 191
• 1) 윤 모씨 (남, 68세) 191
• 2) 이 모씨 (여, 67세) 193
• 5. 조교인 북한이탈주민 195
• 1) 윤 모씨(남, 47세) 195
• 2) 김 모씨(남, 57세) 198
• 6. 탈북 후 10년 이상 해외 체류한 비보호 북한이탈주민 200
• 1) 탈북경위 200
• 2) 국적문제 201
• 3) 체류실태 202
• 7. 국내 입국한 무국적의 탈북자 2세 202
• 1) 재중 탈북자 자녀의 국적 202
• 2) 국내 입국한 재중탈북자의 자녀 205
• Ⅲ. 탈북자 국적판정 신청자 및 판정불가자의 체류관리 206
• 1. 유형별 국적판정과 체류관리 방안 206
• 1) 북한에서 이탈한 화교 206
• 2) 외국여권이나 신분증 소지자 211
• 2. 국적판정 신청자에 대한 체류관리 방안 218
• 3. 국적판정 불가자의 체류관리 방안 222
• 4. 국적판정 신청 전의 체류관리 224
• 제3절 재중탈북자 ‘나씨’ 사례의 해결 방안 224
• 제5장 ‘재중(在中)탈북자’ 보호를 위한 개선방안 226
• 제1절 재중탈북자의 법적 지위의 문제점 226
• Ⅰ. 국내법적 지위의 문제점 226
• 1. 대북정책 및 통일정책의 추진과 헌법문제 226
• 2. 남북한 국적법의 충돌과 국적법상 탈북자의 법적 지위 문제 229
• 1) 남북한 국적법의 충돌 229
• 2) 남북한 국적법상 탈북자의 법적 지위문제 230
• 3. 출입국관리법상 문제점 233
• 4. 북한이탈주민법상 문제점 234
• Ⅱ. 재중탈북자의 국제법적 지위의 문제점 236
• 1. 외교적 보호권행사 문제 236
• 2. 재중 탈북자의 경우 237
• 제2절 재중탈북자의 국내법적 보호 방안 238
• Ⅰ. 해석론적 접근 238
• 1. 영토조항의 냉전론적 해석의 탈피 238
• 2. 재중탈북자의 국적법상 지위 보호 240
• Ⅱ. 재중탈북자의 국적 처리에 관한 입법개선 방안 242
• 1. 관련 실정법적 처리와 입법 개선방안 242
• 2. 북한이탈주민법의 개선방안 243
• Ⅲ. ‘재중(在中)탈북자’의 국적 취득에 관한 입법개선 방안 243
• 1. 국적법의 개선 방안 243
• 2. 북한이탈주민법의 개선 방안 246
• 3. 출입국관리법의 개선 방안 248
• 제3절 ‘재중(在中)탈북자’의 국제법적 보호 방안 253
• Ⅰ. 재중탈북자에 대한 외교적 보호권행사 253
• Ⅱ. 중국 등 해외체류 탈북자의 난민규정 활용방안 255
• 제4절 재중탈북자의 법적지위 보호와 지원 과제 258
• 제6장 결론 262
• 참 고 문 헌 265

참고문헌 (Reference)

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