형법의 도덕적 정당화와 형법에 의한 도덕 형성의 문제 = (A)study on the moral justification of criminal law and the building of moral through criminal law
The kernel conceptional elements that we discriminate between law and moral are legalities and moralities. The function of criminal law is restricted to security for external basic conditions(freedom) of human existence, while the substantial building(happiness) of human life should be achieved through moral of the self-regulating norm of individuals. The establishment of such a relation between criminal law and moral is a great heritage of modern criminal law oriented to liberalism, democracy, and pluralism. Moral has a positive function because it is the ground of material contents of law. But on the other hand, moral has a negative function to law in the respect that moral is unable to regulated by criminal law, so far as it is not related to specified and embodied interests protected by law.
The request of standardization of social control in criminal law could be achieved only when the interests protected by law as a object of subsidiary protection is specified and embodied. The punishment that the possibilities of rehabilitation of criminals could be guaranteed and promoted has moral justification, so far as we recognize the human dignity of them. In the respect of human dignity and human rights, he or she has no criminal culpabilities without moral responsibilities. Only when we admit the morality of punishment, the potential jeopardy of unlimited manipulation to individuals from a criminal politic fitness or utility point of view by state could be prevented. The discrimination theory of law from moral that it is a great achievements of modern philosophy of enlightenment enables the protection of freedoms of individuals by the requirements that both the unworthiness of immorality(behavioral unworthiness) and social harmfulness(consequent unworthiness) of harms provoked others and society must be included as the elements of illegality judgment. The security function of public order of criminal law must not be renounced even in any insoluble critical situation and criminal law is needed to complete the preservation of legal order system and the protective function of the interests protected by law through legal judgment in such a critical situation. The principle of culpability resulted from the request of human dignity makes the enforcement of governmental punishment power that violates freedoms of individuals be bounded within legal limitations.
The morality of law is not law itself, but a request originated from the moral of 󰡒obey laws!󰡓Here, we could percept essential dependency of law on moral. However the emphasis of legal morality does not mean the request that a lot of moral norms must be included criminal law. Legal morality is unrelated to 󰡒the enforcement of morals through law󰡓 while maybe in relation to the contrary. of The obligation to law is grounded on essential necessity that social community could never be formed without law, the existence of human beings could never be free without society, therefore moral is unnecessary to exist. If, therefore, criminal law restrains itself within indispensable area in social life of human beings and it permits the freedom of individual conscience as far as possible, the discernment of the necessity of law is further more and then the law-abiding spirit could be promoted and strengthened much more. On the contrary, if criminal law transcends the limits of its necessities and interferes in moral area indiscriminately, people has doubts about the necessities of law, and then the law-abiding spirit would be damaged. Therefore the emphasis of legal morality is never to be connected directly with moralization of law so called 󰡒legal moralism󰡓 while the role of criminal law must be focused to purify its subject by determination of discriminating law from moral. Here, the opinions of decriminalization and depenalization desirable orientation from the legal morality point of view. The governmental intervention could be restrained in area of moral through the appropriate promotion of decriminalization and depenalization, and by doing so, the enlargement of the realm of personal freedom and responsibility could become the foundation that the dignity of man would be respected further more. However the assertions of decriminalization and depenalization must not be distorted the orientation of complete self-reliance of law from moral under slogan the separation law from moral.
The principle of subsidiariness in criminal law must not be necessarily within the limits of fragmentation, while it includes the principle of solidarity that could be realized the protection in necessities. The spring out of the request of new criminalization and penalization must be considered seriously, such as we know it in the provision of the crime of aid omission(Good Samaritan Law), according to the advance of systematization and sophistication of modern social community.
The objects of regulation in criminal law are not wrong doings of immorality, but they are harmful doings of damage to peaceful coexistence order and the interests protected by law of the premise of it. Criminal law is never the code of moral law to discipline morally each individual to good citizen of the state society, but it must be a minimum essential legal norm for preserving public interests system protected by law. Here is the material and functional limitations of criminal law. Therefore it is desirable the new criminalization and penalization in favor of subsidiary protection of interests system protected by law against new types of crime unexpected before, but the new criminalization and penalization in favor of social control as prima ratio of criminal law must be firmly rejected from the morality and normative appropriateness point of view. However, according to normative liberalism of traditional discrimi- nation theory of criminal law from moral the object of infringement of criminal law is prohibition order as violation prohibition, mutual aid command grounded on solidarity duty and self-care order motivated paternally could be newly included the objects of sanction of criminal law today.
Finally the subject of criminal law is the protection of individual interests protected by law such as life, body, property and so on, but the enforcement and enhancement of social ethics or individual moral is not the direct purpose of criminal law. The compulsion of the moral improvement of each citizen in a state is nor the right and obligation of government. Almighty of criminal law that criminal sanction is tested against all immoral reproachable wrong doings, means unnecessary over-control of the freedom and right of people of the nation, under the veil of protection of social ethics or individual moral.
법과 도덕을 구별하는 핵심적 개념요소는 법의무와 덕의무이다. 형법은 인간 실존의 외적 기본조건(자유)의 보장에 그치고 인간 생활의 구체적 형성(행복)은 개개인의 자율규범인 도덕에 맡겨진다. 형법과 도덕의 이러한 관계 설정은 자유주의․민주주의․다원주의를 지향하는 근대형법이 남긴 위대한 유산이다. 도덕은 법의 실질적 내용의 근거인 점에서 도덕은 법에 대해 적극적인 기능을 한다. 그러나 다른 한편 개별적․구체적 법익 관련성이 인정되지 않는 도덕은 법에 의해 규율될 수 없다는 점에서 도덕은 법에 대해 소극적인 기능을 한다.
형법적 사회통제의 정형화 요구는 보충적 보호대상으로서의 법익이 가능한 한 개별적․구체적일 것을 요구한다. 범죄자에게도 인간의 존엄을 인정하여 그의 인간적 재생의 가능성을 보장․촉진할 수 있는 형벌에 도덕적 정당성이 인정된다. 인간의 존엄․인권의 관점에서 도덕적 책임이 없이 형사책임은 없다. 형벌의 도덕화를 인정함으로써 국가가 단순히 형사정책적 합목적성의 견지에서 국민을 무제한으로 조작할 위험을 방지할 수 있다. 계몽사상의 위대한 업적인 법-도덕 준별론은 불법판단에 부도덕하다는 반가치(행위반가치)만으로는 부족하고, 타인 및 사회에 끼친 위해결과라는 사회적 유해성(결과반가치)까지 그 평가항목으로 요구함으로써 개인의 자유를 보호한다. 해결하기 어려운 한계상황에서도 형법은 질서기능을 포기할 수 없고 법적 판단을 하여 법질서 유지 및 법익의 보호 임무를 완수해야 한다. 인간존엄성의 존중 요구에서 나오는 형법상 책임원칙은 개인의 자유를 침해하는 국가의 형벌권 발동이 법적 한계에 구속될 것을 요구한다.
형법적 규율대상은 행위의 부도덕성이 아닌 사회적 해악을 야기하여 평화적 공존질서와 그 전제가 되는 법익을 직접적으로 위해하는 행위이다. 형법은 시민들을 도덕적으로 훈육하기 위한 도덕법전이어서는 안 되고, 사회적 법익질서를 보전하기 위한 필요한 최소한도의 법규범이어야 한다. 여기에 형법-도덕의 내용적․기능적인 한계가 있다. 따라서 예상하지 못한 새로운 범죄유형에 대한 보충적 법익보호 차원의 신범죄화나 처벌화는 요청되지만, 형법의 전방위적 사회통제 시도에서 나오는 신범죄화․처벌화는 형법의 도덕성 및 규범적 타당성 관점에서 단호히 배척되어야 한다. 한편 전통적인 형법-도덕 구별론인 규범적 자유주의에 따를 때 형법적 개입의 대상은 개인에 대한 침해금지로서의 금지명령이지만, 오늘날 연대성 의무에 기한 상호부조의 명령과 후견적으로 동기화된 의무에 기한 자기배려의 명령이 형법적 개입의 대상으로 새로이 편입될 수 있다.
결국 형법의 임무는 생명·신체·재산 등 개인적 법익 보호에 있는 것이며 사회의 윤리․도덕의 강제․고양을 직접적 목적으로 하지 않는다. 국민의 도덕적 개선을 강요하는 것은 국가의 헌법적 권리․의무도 아니다. 윤리적으로 비난 가능한 행위를 전부 형벌로써 다스리려는 형법만능주의는 국가가 윤리․도덕의 보호를 빙자해서 필요 이상으로 국민의 자유와 권리를 제한하는 것에 다름 아니다.
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