[Abstract]

A Study on the Civil Trust
- focused on its usefulness and scope of application -


Choi, Eun-Soon
Korea University Graduate School
Department of Law

The legal characteristics of Trust, in which the legal entity of the trust property is separated from the trustee’s property, makes trust the most impeccable mechanism for managing another person’s property. Thus it is used worldwide in various ways, meeting the socio-economical needs of the users.
It has been half a century since the liberation from Japan, that trust has been implemented and utilized in Korea. However, the implementation and development of trust in Korea has mainly evolved around commercial trust. This owes to the fact that the previous Trust Business Act was enacted with the purpose of regulating trust affairs on the assumption that the trustee takes over trusts continuously and repetitively. Therefore, the legal relationship between legal entities that are not subject to the relative trust laws-non commercial or personal trust, in other words, civil trust, had no margin to develop.
Although the task of revising the Trust Act, which started in earnest in the year 2009, deals mainly with fulfilling the need for commercial trust, the revised draft of the Trust Act has also left a possibility for civil trust to develop by implementing several kinds of civil trusts, such as substituted-for-will trust, successive beneficiary trust, right of settlor to appoint a beneficiary or appoint the person to be able to do, making the growth of civil trust in this area to be anticipated for.
However, by just implementing a few clauses on civil trust, the utilization of civil trust cannot be expected to flourish. This is because the reasons for civil trust not being utilized in the first place are due to the fact that people are unaware of civil trust, that regulations are mainly concerned about the Trust Business Act, and that there exists false assessment that only licensed business may form trusts, all of which adds up to the abandonment of forming trusts that is not commercial trust.
On account of all the issues stated above, this study will examine trust law theories, mostly, civil trust. Therefore, the fundamentals and basic principles of trust are to be reexamined. Trust has developed predominantly around commercial trust, and this has brought about a formation of conflict with the basic theories of trust, or, as seen in the relationship between trust laws and company laws, has made it necessary, considering the basic principles of trust, for a limitation to be set on trust. In such circumstances, an examination of civil trust and the basic principles is necessary, so that the ground rules for judging on these matters can be set; a measure which is also needed for commercial trust.
In order to take a general overview of trust, a study on the fundamentals of trust and the specific applications of trust is needed, and also a practical analysis of methods to supplement the structure of civil trust, which is weaker, compared with commercial trust, is also needed. Specifically, an inquiry into whether there were any prior cases where trust law theories, in light of its independence, could have been applied, and also an exploration of whether there are any other areas where trust law theories may be applied are needed. As a result of this study, the prospects and fundamentals of trust law, in relation to its position in private law, will be able to be observed, and in this context an inspection of the draft revision of the Trust Act will be taken, giving assertion that trust law theories may be applied to situations where trusts are formed implicitly.
Therefore, the purpose of this thesis is to examine the fundamentals of trust, including civil trust, by studying the basic theories of trust and the structure of trust, and to contemplate the usefulness of trust and the areas where trust can be applied, and on the basis of this, presenting a objective and future course for the Trust Act in its relation to civil trust. To put it another way, this study will, based on contemplating the usefulness of civil trust and the scope in which it can be applicable, interpret trust law theories so that they can be harmonized with the structure of civil law and in doing so accommodate the various forms of trust.
Hence, the functions of trust and the trust law system are examined (Chapter 2), and by reviewing trusts thoroughly, the current status of trusts in Korea is assessed. As a result of this task, it is shown that trust is a common means that develops when the socio-economical needs of the times can not be met by the legal system. Also a need for trust law theories that could not only accommodate the Anglo-American theories on trust, but also the Korean civil law theories on trust and the various functions of trust is touched.
Next, the structure of trust and the arguments on legal act for settlement of trust or the trust deed are examined. In this Chapter, the structure of trust in the Trust Act and the theories of legal act for settlement of trust or the trust deed, which have been formed as a result of the incorporation of Anglo-American trust theories into the Korean legal system, are examined. Then, unlike the majority of scholarly writing and the court decisions related to the legal act for settlement of trust or the trust deed of the Trust Act and "fiduziarisches Rechtsgeschäft" in the civil law, the theory that legal act for settlement of trust and "fiduziarisches Rechtsgeschäft" in the civil law have the same charicteristics, which confirms with the structure of the Trust Act, is presented. Also, on the matter of drawing a distinction between trust and non-trust, passive trust, resulting trust, and constructive trust under the Anglo-American law are treated. In the Korean legal system, trusts are formed as a result of legal acts, and as this is discussed under the continental law principle of absolute ownership and the distinction between real rights and contractual rights, it can been observed that there are no actual differences between the trust law theories of the Trust Act and the theory of "fiduziarisches Rechtsgeschäft" in the civil law.
Taking into consideration the discussion on the fundamentals of trust and the theories on the structure of trust, the usefulness and applicability of trust is examined, mainly through examples (Chapter 4). In this Chapter, in order to improve the effectiveness of regulating the various functions of trusts, trusts are divided into three types, including "disposition-typed trust" – a traditional type of trust under the Anglo-American legal system whose key function is the long-term management of the property concerned, "contract-typed trust" – a type of trust where the intentions of the parties involved are considered as much as possible, and "system-typed trust" – a type of trust where trust is systemized. These are then examined for the possibility of being civil trust (Chapter 4, Section 2). On the basis of sorting out these types of trust, the objective of the Trust Act for civil trust is presented (Chapter 4, Section 2), and the Chapter is ended with summarizing the main points at issue (Section 3). When appraising "disposition-typed trust", the formation of trusts between family members and the possibility of the application of trust law theories to the assets of the family clan are explored. In connection with "contract-typed trust", most problems are associated with financial institutions. For more details, some actual examples are introduced, and the legal regulations concerning these examples are discussed in relation to trust law theories. Also the issue of applying trust law theories to professionals, such as lawyers, and the area that has been regulated by fiduciary relation are examined in relation to trust law theories. Concerning "system-typed trust", issues such as donation trust, unincorporated association(without the capacity of rights) trust, and quistclose trust are treated. In turn, it is pointed out that before deciding on how to regulate the various types of trust, the basic form of trust should be settled upon, and it is proposed that "disposition-typed trust" be the basic form. Next, in addition to the modifications to the Trust Act that is discussed in advance, the implementation of the rule against perpetuities, the need to clarify the relationship between inheritance and substituted-for-will trust, the creation of special clauses such as of the Civil Execution Act, where seizure is prohibited, for the protective trust and special trust for supporting the handicapped person, the issue of broadening the capacity of becoming a trustee, the contents of the Trust Business Act that regulates trust businesses and its relation to the Trust Act, and the issue of inserting the duty of loyalty as a nonmandatory rule in all trust models are discussed.
Finally, the points discussed above are organized and a conclusion is drawn (Chapter 5).

[요 약]

신탁(trust)은 ‘신탁재산의 설정과 그 독립성에 따라 신탁재산의 수탁자에의 신임관계(fiduciary relation)에 따른 일정 의무의 부여’를 그 표지로 하는 ‘가장 완성된 타인을 위한 재산관리제도’이다. 우리 신탁법에서도 이러한 의미의 신탁을 인정하고 있다. 그러므로 수탁자의 명의로 재산을 이전하나 신탁재산은 수탁자의 고유재산과는 분별관리되어야 하며 고유재산과는 독립한 신탁재산을 구성한다. 신탁재산에 대하여는 강제집행이 금지되며, 수탁자의 상속재산에도 속하지 않으며 수탁자의 파산재단에 편입되지 않는다. 또한, 신탁재산의 관리, 처분, 멸실, 훼손 기타 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속하고 수탁자에 대한 채권으로 신탁재산에 대한 채무를 상계하지 못한다. 수탁자는 고도의 신인의무(fiduciary duty)를 부담하게 되어 신탁재산에 대한 관리처분에 있어서의 선관주의 의무를 지는 것은 물론이고 신탁재산을 자신의 고유재산과 분별관리해야 하며 신탁재산으로부터 누구의 명의로든 그 이익을 향수할 수 없다. 만약, 수탁자가 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산의 멸실, 감소 기타의 손해를 발생하게 한 경우 또는 신탁의 본지에 위반하여 신탁재산을 처분한 때에는 위탁자, 그 상속인, 수익자 및 다른 수탁자는 그 수탁자에 대하여 손해배상 또는 신탁재산의 회복을 청구할 수 있다. 뿐만 아니라 수익자에게는 수탁자의 신탁본지에 위반한 처분에 대한 취소권(신탁법 제52조)을 부여하는 등 일반채권자의 권리보다 강한 물권적인 권한을 부여하고 있다.
이러한 신탁재산에 대한 법적 주체와 책임재산의 분리라는 특징, 즉 신탁재산의 수탁자의 고유재산으로부터의 분리는 신탁을 매우 매력적인 제도, 가장 완성된 타인을 위한 재산관리제도로 기능하게 하였다. 그러므로 영미법계 국가에서 발전시킨 가장 대중적인 제도로서 세계적으로 다양한 방법으로 이용되고 있다.
그런데, 신탁은 그 기능적인 다양성으로 인하여 그 개념표지를 위와 같이 ‘신탁의 설정’, ‘신탁재산의 독립성’, ‘수탁자의 신인의무의 부여’ 등 세 가지 요소를 갖춘 것으로 본다고 하더라도 하나의 단일한 법적 규율로 정리하기에는 무리가 있다. 먼저, 신탁에 대한 가장 일반적인 분류로서는 상사신탁과 민사신탁이 있다. 상사신탁은 신탁의 경제적 수요에 부응하여 투자신탁, 연금신탁, 자산유동화 계획이나 부동산신탁등과 같이 효율성과 시장의 의사에 따라 주로 움직이며 관련 법률에 앞서 가면서 발전해 가고 있다. 한편 공익신탁이나 장애자를 위한 특정증여신탁, 가족신탁 등과 같이 사회적 수요에 부응하는 역할을 주로 하는 민사신탁의 영역은 그 재산관리에서의 효율성 뿐만 아니라 공정성도 매우 중요한 요소라는 점이 지적되고 있다. 우리나라에서는 신탁도입단계에서부터 민사신탁을 포함한 신탁의 기본법으로서의 신탁제도를 받아들였음에도 불구하고 신탁법이 신탁업자들을 규제하기 위하여 구 신탁업법과 함께 도입되어 상사신탁업자들을 규율해 왔기 때문에 상사신탁만을 신탁으로 인식하는 경향이 강하였다. 그러나 오늘날 신탁의 현실은 상사신탁이 요구하는 경제적 수요(신탁관련 법률규정의 임의규정화, 유한책임신탁, 신탁의 분할 등과 같이 법인유사의 제도설계)에도 부응하지 못하고 있는 것으로 지적되어 왔다. 이러한 점들은 신탁법 개정작업의 중요한 배경이 되었다고 본다.
이와 같이 우리신탁의 현실은 상사신탁에 특수한 것으로 인식되고 있고 민사신탁의 사회적 기능은 개발되어질 여지가 없었다. 이러한 문제의식에 기초하여 신탁법 개정안에서 민사신탁의 가능성과 유용성에 착안하여 유언대용신탁(신탁법 개정안 제59조)과 수익자연속신탁(개정안 제60조), 수익자 지정권 제도(개정안 제58조) 등을 받아들이고 있다. 또한 사익 목적신탁의 도입, 사해신탁제도의 정비, 공시제도에 대한 정비 및 상계제도의 구체화 등과 같은 신탁의 기본제도를 정비하기 위한 규정도 마련하고 있다.
그런데 이러한 민사신탁을 위한 기술적인 규정의 도입만으로는 민사신탁이 기대하는만큼 활성화되기는 어렵다고 생각한다. 그간 민사신탁이 활성화되지 않은 이유는 당사자들의 신탁에 대한 인식의 부족, 신탁업법 위주의 규제와 더불어 그간 인가받은 신탁업자만이 신탁을 행할 수 있다고 인식한데서 신탁업자가 영업으로 계속 반복하여 영위하는 상사신탁 이외의 영역에서는 신탁구성을 시도해 보지 않고 포기한데 있다고 여겨진다.
이상과 같은 문제의식을 전제로 본 연구는 그 유용성과 적용범위를 중심으로 민사신탁 법리를 검토하고자 한다. 민사신탁에 대한 검토는 상사신탁이 요구하는 신탁법리를 위한 판단지침으로서의 역할도 하게 되므로 상사신탁의 발전을 위해서도 필요하다고 본다. 따라서, 본 논문은 민사신탁에 대한 실증적인 연구를 통하여 그 유용성과 적용범위를 점검함으로써 민사신탁의 전체를 조감하여 민사신탁 일반에 적용할 수 있는 일반법리로서의 가칭 ‘민사신탁행위론’을 구축하는 기초로 삼고자 함에 그 연구 목적이 있다. 신탁은 우리 사법체계와 체계적인 조화를 도모하면서 발전할 수밖에 없는 바, 신탁과 사법체계와의 연결고리는 법률행위 개념으로 현재도 신탁의 설정행위를 신탁행위로 부르고 있으며 우리 민법학상의 신탁행위 개념과 비슷한 개념을 사용하고 있어 이를 체계적으로 해석하면서 민사신탁의 다양성까지 포괄하는 가칭 ‘민사신탁행위론’의 정립이 전혀 불가능하지는 않은 것으로 보기 때문이다.
결국 본 연구는 민사신탁의 유용성과 적용범위에 대한 고찰을 통하여 신탁법리를 민법원리와 체계조화적으로 해석하면서도 신탁의 다양성을 포괄하기 위한 하나의 기초작업이라고도 할 수 있다. 신탁에 대하여 영미법적인 특수성만을 추구하기보다 우리법 체계 내에서의 활용가능성을 염두에 두면서 ‘제도자체가 목적하는 것보다 큰 법형식의 활용 및 이전’이라는 점에서의 보편적인 제도로서의 신탁제도에 천착하고자 함에 있다.
제1장에서는 연구의 목적, 범위 및 방법을 밝히고 있다.
제2장 신탁의 기능과 신탁법제에서는 신탁법리의 이해를 위한 기초 고찰로서 그 개념, 연혁 및 입법례(제2장 제1절), 신탁의 정의, 기능 및 본질(제2장 제2절) 및 소결(제2장 제3절)로 구성하고 있다. 신탁법리에 대한 기초적인 이해는 신탁의 연혁을 통하여 가장 잘 이해할 수 있으며 신탁을 단지 하나의 규율체계로서 법이론을 전개하기 어렵다고 하는 점에 관하여 그 기능적인 다양성을 통해서 이해할 수 있을 것이다. 신탁법제에 대한 비교법적 고찰은 우리 신탁법제의 특징과 현주소를 파악하기 위한 작업이다.
제3장에서는 신탁의 구조와 신탁행위론에 관하여 살펴보고 있다. 신탁이론은 우리 사법체계 내에서 조화로운 해석이 필요한 영역이다. 그 세부항목으로서는 문제의 소재(제3장 제1절), 신탁의 기본구조(제3장 제2절), 신탁의 설정과 신탁행위(제3장 제3절) 및 신탁행위론상의 특수문제(제3장 제4절) 및 소결(제3장 제5절)이 이에 해당한다. 본장의 검토를 통하여서 우리 신탁법 체계의 특수성이 선명해지리라고 생각된다.
특정 법률관계를 신탁관계로 규율하기 위해서는 신탁이 설정되어야 한다. 이 점에 관하여 우리 신탁법은 대륙법계 신탁법의 특질을 드러낸다. 사익신탁과 공익신탁을 모두 인정하는 점에서는 영미법계와 동일하나 그 설정방법을 설명함에 있어서 영미법계의 신임관계 중심의 설명과 달리 우리는 법률행위 개념과 접합시켜 당사자들과의 의사를 중심으로 설명한다. 따라서, 소유권 절대성과 채권, 물권의 준별구조 하에서 현행법상 명시적인 신탁설정은 신탁계약이나 유언에 의해서만 가능토록 하고 있다. 영미법상의 형평법의 명령이라고도 보여지는 의제신탁이나 복귀신탁은 우리법이 전제하지 않고 있는 제도이다. 이러한 점을 더욱 명확히 하기 위해서 신탁의 설정과 관련한 4가지 점에 대하여 검토하게 된다. 먼저, 신탁의 기본구조(제2절) 논의는 민법체계 속에서 신탁의 수익권과 재산의 독립성에 대한 특수성을 설명하기 위한 것인데, 이러한 논의를 통하여 신탁법의 민사법 체계 내에서의 조화로운 해석의 시도로서 현행 우리나라 신탁법의 운용에 있어서 법원이 극단적으로 구 채권설에 입각하여 재산권의 수탁자에게로의 완전한 이전과 수익자 권리의 채권구성을 하고 있음을 알 수 있게 될 것이다. 다음으로, 과거 신탁의 구조 논의가 주로 수익권과 재산의 독립성에 대한 특수성을 해명하기 위한 것이었다면 최근의 논의는 신탁의 기능적인 다양성에 입각하여 그에 맞는 법적 규율체계를 정립하기 위한 것으로까지 확산되어 있는 추세이므로 이러한 논의를 살펴보고 다양한 신탁의 적절한 규율을 위해서 신탁유형을 세 가지 즉, 재산처분형, 계약형, 제도형 신탁으로 나누는 노우미(能見善久) 교수의 견해를 이후 논의전개에서 차용하기로 하였다.
신탁의 설정을 법률행위 체계 내에서 신탁행위이론으로 위치지움에 있어, 영미법상의 신탁이 계약과 구별됨에 비해, 우리나라에서의 신탁은 유언이나 자기신탁이 아닌 일반적 계약신탁의 경우 신탁계약으로 파악됨에 따라 채권법상의 전형계약과 비슷해지게 되는 점을 알 수 있게 된다(제3절 II).
민법상의 신탁과 신탁법상의 신탁의 관계에 대하여는 종래의 통설과 판례와 달리 신탁법과의 체계적 정합성을 고려한 신탁행위 일원론을 시도하고 있다(제3절 III). 이렇게 신탁행위 일원론을 구성하더라도 민법상의 신탁행위의 효력은 현행과 같은 결과를 가져올 수 있음을 확인하였다.
신탁행위론상의 특수문제로서 신탁의 경계설정과 관련된 수동신탁 및 영미법상의 복귀신탁과 의제신탁에 대하여 살펴본다(제4절).
이러한 신탁구조와 신탁행위론에 대한 고찰의 결과를 토대로 개정 신탁법에서의 정의 규정과 그 법체계에 관하여 간단히 언급한다. 하나의 전형계약으로서 신탁을 규율하는 신탁법을 설계함에 있어서 다양한 신탁현상 중 어떠한 신탁모델을 전제로 하여 종합적인 신탁기본법을 구상할 것인가 하는 문제와 관련이 있다. 재산처분모델, 재산처분유형의 신탁을 기본으로 하여 다른 모델의 경우에 이를 배제하거나 원용하는 방식으로 처리하거나 필요시 임의규정화하는 방식으로 처리할 것을 제안하였다.
제4장에서는 신탁규율의 방향성을 제시하기 위해 노우미 교수의 이론에서 차용하여 민사신탁에 맞게 재구성한 신탁유형론에 따라 그에 적합하거나 비슷한 민사신탁의 사례들을 분석하고 검토하였다. 노우미 교수의 사익신탁 일반에서의 신탁의 세 가지 모델(상사신탁을 포함한 모델)을 민사신탁에서의 세 가지 유형으로 변형시켜 재산처분형, 계약형, 제도형 신탁 등으로 나눠 검토한다. 다만, 이는 하나의 시도로서 그다지 이론적 틀이 정교하지 못하여 보는 각도에 따라 그 기준이 달라질 수 있으며 사례의 부족으로 기부신탁과 비법인 사단과 비법인 재단에 가까운 기능을 하는 신탁은 공익신탁도 포함하나 이들 공익신탁을 법인형에 가깝거나 제도형에 가깝다는 이유로 무리하게 제도형으로 분류하였다. 이들 사례를 통하여 의사(意思)의 실현으로서의 신탁과 전형계약의 한 유형으로서의 신탁을 상사신탁 이외의 분야 즉, 민사신탁에서 활용할 수 있는 가능성을 확인할 수 있다. 이는 곧 신탁의 적용범위에 관한 논의로 신탁의 설정에 관한 당사자의 의사해석에 관한 문제일 수도 있다. 이에 관한 우리나라 사례의 양적 한계로 말미암아 가까운 일본의 사례들에서 시사점을 얻거나 일부 영미판례의 도움도 받았다. 이러한 사례들을 유형화하여 검토함으로써 귀납적으로 민사신탁 수요와 활용 및 신탁법리 적용가능성과 한계 등에 관하여 검토하였다(제4장 제1절,제2절).
이상의 논의를 통하여 추출된 민사신탁을 위한 신탁법의 과제를 정리하였다(제4장 제3절). 본 과제를 정리함에 있어서도 위에서의 신탁유형론에 입각하여 신탁법 개정시에 어떤 유형을 신탁의 기본유형으로 삼느냐 하는 문제는 결국 사회적으로 어떠한 신탁유형을 더 보급하고 장려하고 싶은가 하는 점과 결부되어 있다는 점에 착안하여야 한다는 점을 명확히 하면서 덧붙여 몇가지 민사신탁을 위한 신탁법의 과제를 제안하였다.
이와 같은 내용을 중심으로 제5장에서 본 연구의 결론을 맺고자 한다.