同時履行抗辯權에 관한 硏究 : 유형 및 존재효과를 중심으로
저자
발행사항
서울 : 성균관대학교 일반대학원, 2011
학위논문사항
학위논문(석사) -- 성균관대학교 일반대학원 , 법학과 , 2011. 2
발행연도
2011
작성언어
한국어
DDC
340 판사항(22)
발행국(도시)
서울
기타서명
(A) study of defense of concurrent performance
형태사항
iv, 100 p. : 삽도 ; 30 cm.
일반주기명
지도교수: 김천수
참고문헌 : p. 92-97
DOI식별코드
소장기관
Article 536 of the Civil Act of Korea defines the right of defense of concurrent performance as the 「a party to the bilateral contract may reject to perform its obligation until the other party provides its own performance」. However, the issue arises whether a party has to exercise the right of defense of concurrent performance to have the occurrence of validity for the right to refusal of performance or the validity occurs even without applying it. On this matter, our Civil Act expresses diversely on its theories and names that it is realistically impossible to introduce the detained contents, classifying and comparing them. Therefore, the purpose of this study is to classify the academic theories, names and detailed contents with respect to the provisions of Article 536 of the Civil Act into theory 1 (application theory), theory 2 (non-application theory), and theory 3 (concurrent performance relationship and theory to classify for the right of defense of concurrent performance), and clarify the issues of each academic theory in systematic ways.
The Civil Act of Korea does not define the concept of bilateral contract, but Article 536 of the Civil Act uses the terminology of bilateral contract. The bilateral contract means that the parties to the contract to undertake the obligation with the consideration on mutual basis, and the intrinsic characteristics of the bilateral contract would be in the correlation. The right of defense of concurrent performance is attributable to the correlation with the performance. In the meantime, for the requirement to establish the right of defense of concurrent performance as defined under Article 536, first, there shall be obligation for consideration, second, there has to be obligation on the other party to perform, and third, the other party shall not perform or fail to provide its own obligation.
The right of defense of concurrent performance in principle is to apply only in the case of obligation with consideration arising from a bilateral contract. However, if this principle is kept, there are possible cases of unfair obligatory relationship or in violation of the fiduciary duty. Accordingly, in the event that there is a situation to recognize the correlation on performance for having the consideration between the two obligations as it occurred from one legal requirement even if two obligations do not occur from one bilateral contract in consideration of the fairness as the legislative purpose of the right of defense of concurrent performance and in the event that Article 536 is applied as well as having the right of defense of concurrent performance to directly applied, in the event that it is applied in inference, and even in the case of permitting the right of defense of concurrent performance with the stipulation of the parties, the right of defense of concurrent performance has to be recognized broadly.
The right of defense of concurrent performance that is regulated under the main text of Paragraph 1 of Article 536 of the Civil Act can be defined with the right to reject the performance that can be exercised under certain requirements by the parties to the bilateral contract. Therefore, the right of defense of concurrent performance shall have the right of defense arising at the same time of entering into the contract without the exercise of the parties. In the meantime, effect of performance delay injection and setoff barring effect as the derivative effect of the right of defense of concurrent performance can be defined as having the validity on the basis of already occurred right of refusal of performance. Therefore, if there is right of defense of concurrent performance existing, effect of performance delay injection and setoff barring effect shall be recognized naturally. In addition, in the event that defendant fails to raise the right of defense in civil litigation, exercise of the right of defense of defendant is not required for the decision for repayment performance. In the event that the obligation that plaintiff claimed for performance has the right of defense of concurrent performance in its nature, it is correct to render the decision for repayment performance regardless of exercising the right of defense of defendant. Because, the obligation to repay as arising in a bilateral contract has the right of defense of concurrent performance and the right of defense of obligor appears in the pleading process of the other party in general.
Key words: defense of concurrent performance, bilateral contract, refusal of performance, offset, liability for delay in performance
1. 우리 민법 제536조는 동시이행항변권이라는 표제 하에 「쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무의 이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.」라고 규정하고 있다. 그러나 당사자 일방이 동시이행항변권을 취득하는 것 자체로부터 시작하여, 취득 내지 보유로부터 나타나는 효과들이 ‘그 취득한 권리를 행사하여야’ 다시 말하면 ‘항변하여야’ 이행거절권능의 효력이 발생하는 것인지, 아니면 ‘그 권리의 취득 내지 보유만으로’ 즉, 원용하지 않아도 그 효력이 발생하는지에 관하여 문제가 된다. 이에 관하여 우리나라에서는 실체법상의 항변(Einwendung)와 소송법상의 항변(Einrede)을 혼용하여 사용하면서 학설과 명칭을 다양하게 표현하고 있기 때문에 민법 제536조 동시이행항변권의 구체적인 내용을 소개하고 분류하면서 비교하는 것조차도 현실적으로 불가능하다고 할 수 있다. 그리하여 본 연구는 민법 제536조 규정에 관한 학설과 명칭 및 그에 대한 구체적인 내용을 제1설(원용설), 제2설(불원용설), 제3설(동시이행관계와 동시이행항변권으로 구분하는 설)로 분류하고, 각 학설의 쟁점을 체계적으로 정리하는데 목적이 있다.
2. 우리 민법은 쌍무계약의 개념에 대하여 규정하고 있지는 않지만, 민법 제536조에서 쌍무계약이라는 용어를 사용하고는 있다. 쌍무계약은 계약의 당사자들이 서로 대가적 의미의 채무를 부담하는 계약을 의미하며, 쌍무계약의 본질적인 특질은 견련성에 있다고 할 수 있다. 쌍무계약에서의 견련관계는 구체적으로 성립상의 견련관계, 이행상의 견련관계, 존속상의 견련관계, 채무불이행시 소멸상의 견련관계의 형태로 나타나게 되며, 동시이행항변권은 이행상의 견련관계에 해당한다.
제536조가 규정하고 있는 동시이행항변권의 성립요건으로는 첫째, 서로 대가적 의미를 가지는 채무가 존재하여야 하며 둘째, 상대방의 채무가 이행기에 있어야 하며 셋째, 상대방이 자기 채무의 이행 또는 그 제공을 하지 않아야 한다.
3. 동시이행항변권은 원칙적으로 하나의 쌍무계약으로부터 발생한 대가적인 채무의 경우에만 적용되는 것이 원칙이다. 그러나 이러한 원칙을 고수한다면 채권 및 채무관계가 공평하지 않거나, 신의칙에 위반되는 경우가 있게 된다. 따라서 동시이행항변권의 입법취지인 공평성을 고려하여 두 개의 채무가 하나의 쌍무계약에서 발생한 것이 아니더라도 하나의 법률요건으로부터 발생하고, 양 채무사이에 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행항변권이 직접 적용되는 경우뿐만 아니라 제536조가 준용되는 경우, 유추적용되는 경우, 당사자의 약정으로 동시이행항변권이 허용되는 경우까지 동시이행항변권을 넓게 인정해야 한다.
4. 민법 제536조 제1항 본문에서 규정하고 있는 동시이행항변권은 쌍무계약 당사자가 일정한 요건 하에 행사할 수 있는 이행거절권으로 정의될 수 있다. 그러므로 동시이행항변권은 당사자의 원용(행사)이 없어도 계약의 체결과 동시에 항변권이 발생 하는 것이다. 한편 동시이행항변권의 파생효과인 이행지체저지효 및 상계금지효는 이미 발생한 이행거절권을 근거로 효력을 가진다. 그러므로 동시이행항변권이 존재하기만 하면, 이행지체저지효 및 상계금지효는 당연히 인정되어야 한다. 또한, 소송에 있어서 피고가 항변권을 제기하지 않는 경우에 상환이행판결이 있기 위해서는 피고의 항변권의 원용(행사)은 필요하지 않다. 원고가 이행청구한 채무가 그 성질상 동시이행항변권이 붙은 것이 밝혀진 경우에는 피고의 항변권의 원용에 관계없이 상환이행판결을 해야 하는 것이다. 왜냐하면 쌍무계약에서 발생한 상환채무는 동시이행항변권이 있는 것이며, 상대방의 변론과정에서 채무자의 항변권 보유사실이 드러나는 것이 일반적인 경우이기 때문이다.
주제어 : 동시이행항변(defense of concurrent performance), 쌍무계약(bilateral contract), 이행거절(refusal of performance), 상계(offset), 지체책임(liability for delay in performance)
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