형법 제20조의 사회상규 규정의 해석론과 개정방향에 관한 연구
저자
발행사항
서울: 숭실대학교 대학원, 2012
학위논문사항
발행연도
2012
작성언어
한국어
주제어
DDC
343 판사항(21)
발행국(도시)
서울
기타서명
?ber die Regelung der “in der Gesellschaft obwaltenden Sitte" des §20 des koreanischen Strafgesetzbuches und die Grundlinien zur Reform
형태사항
p: 삽도; 26cm.
일반주기명
숭실대학교 논문은 저작권에 의해 보호받습니다.
지도교수:정진연
참고문헌: p.
소장기관
Das §20 des geltenden koreanischen Strafgesetzbuches(KStGB) regelt über die “Rechtemäßige Handiung als Rechtfertigungsgrund folgendermaßen; Eine Handlung begeht, die dem Gesetz oder dem Geschäft entspricht oder die in der Gesellschaft obwaltenden Sitten nicht verletzt, ist nicht strafbar”(Dr. Paul K. Ryu, Das Koreanische Strafgesetzbuch, Sammlung ausser deutscher Strafgesetzbücher in deutser Übersetzung LXXXIX 1968. S. 10). In dieser Regelung wird die der Handlung, die in oder Gesellschaft obwaltenden Sitten nicht verletzt, als wesentlicher Bestandteil der rechtmäßigen Handlung des §20 anerkannt(h.M.).
Die dem Gesetz der Geschäft entsprechende Handlung ist Beispiel der Handlung angesehen, die in Gesellschaft obwaltende Sitten nicht verletzt(h.M). Der Begriff “in der Gesellschaft obwaltenden Sitten”beruht auf der materiellen Rechtswidrigkeit.
Da er jeder verschieden Rechtfertigungsgründe umfassen kann, kann er sogar dem übergesetzlichen Rechtfertigungsgrund als gesetzlich anerkennen Es ist nicht leicht, dem begriff “in der Gesellschaft obwaltenden Sitten” zu definieren, weil er abstrakte, umfassende und unbestimmtbare Eigenschaft hat.
Über dem Begriff “in der Gesellschaft obwaltenden Sitten” zeigen sich viele Meinungen wie ‘Denkrichtigkeit,’ ‘Kulturnorm,’ ‘Soziale Adäquanz,’ ‘Sozial verständige Ansicht,’ ‘gesundes moralisches Gefühl,’ etc. Die Mindermeinung sieht so gar unmöglich, diessen Begriff zu definieren. Auffallend ist, daß neulich folgende Definition auf dem Vordergrund kommt; Der Begriff “in der Gesellschaft obwaltenden Sitten bedeutet die Handlung,” die dem Geist der gesamten Rechtsordnung oder dahinter stehender Sozialethik entspricht. Meines Erachtens ist diese Meinung relativ überzeugend.
§20 KStGB regelt keine Massstäbe der Handlung, die “in der Gesellschaft obwaltenden Sitten nicht verletzt.” Sie sind deshalb Rechtsprrechung und Theorie überlassen. Seit dem Jahre 1983 erkennen die Rechtsprechungen des obersten Gerichts 5 Massstäbe; ① Richtigkeit des Motivs und Zwecks der Handlung ② Angemessenheit des Mittels ③ Abwägungsprinzip zwischen dem geschützte und beeinträchtigte Interesse (Das Prinzip des überwiegenden bzw. gleichwertigen Interesses) ④ Dringlichkeit der Gefahr ⑤ Subsidiartät(im Sinne der rechtmäßig nicht anders abwendbaren umstände) Diese Masßtäbe werden zusammenfassend, elastisch aber vernünftgemäss angewendet.
Die Beispiele der Handlung, die in der obwaltenden Sitten nicht verletzt, können verschiedenartig sein. Auf Einzelheiten der Beispiele einzugehen ist hier tatsächlich nicht möglich. Hier werden jedoch einige erwähnt; ① Die gewalttätige Handlung als der passive Wiederstand gegen dem ungerechten Eingriff ② Die zwingend aber vernünftigerweise geleistete Züchtigung durch den Täter, der kein Disziplinarrecht hat. ③ Die Geschäftsschädigung auf Grund des Anspruchrechts ④ Sonstige Handlungen, die nach den oben genannten 5 Masßtäben bejahend erscheinen. Die Mindermeinung hält die mutmassliche Einwilligung und Pflichtenkollision für die Beispiele der Handlung, die in der Gesellschaft obwaltenden Sitten nicht verletzt, unerklärlich sei. Die kritische Meinung sagt, daß die Regelung der ‘in der obwaltenden Sitte’ des §20 eine Gefahr hat, die andere Rechtfertigungsgründe des KStGB zur Leerheit zu führen.
Außerdem bestehe es Gefahr, dass der Richter willkürlich bestimmen könnte, ob die Handlung der Gesellschaft obwaltenden Sitten widrig oder nicht. Schließlich sagt die kritische Meinung, dess die Regelung der die ‘in der Gesellschaft obwaltenden Sitten’ ohne Schaden ausgestrichen werden könnte.
Demgegenüber betont die herrschende Meinung, daß diese Regelung als ein gesetzliches Grund des übergesetzlichen Rechtfertigsgrundes eine grosse Rolle spielt.
Sie dehnt den Bereich der Rechtfertigung aus, indem Sie in der vielfältigen Sozialveränderung elastisch konkrete Richtigkeit findet.
Sie könnte nämlich eine Verbindungsring zwischen der materiellen Rechtswidrigkeit und dem geltenden Strafrechts.
Die Bewegung zur Reform der Regelung des §20 KStGB bleibt noch nicht tätig, weil es sehr schwer ist, die richtige Wörter zu finden, die diejenigen der geltenden Regelung des §20 KStGB ersetzen könnte.
Meines Erachtens wäre es trotzdem wichtig, die Möglichkeit der Verbesserung dieser Regelung des §20 KStGB zu erforschen.
In diessem Sinne könnte man folgende Grundlinien zur Reforn dieser Regelung überlegen:
① Die möglichst konkrete Formulierung der Regelung über die Handlung, die “in der Gesellschaft obwaltenden Sitten nicht verletzt.” ② Die Einführung der Masßtäbe, damit könnte die Handlung bestimmt werden, ob sie die Handlung der Gesellschaft obwaltenden Sitten widrig ist. ③ Die Einführung der Subsidiartätsprinzip in die Regelung. ④ §20KStGB regelt die strafgesetzliche Wirkung der rechtmäßigen Handlung ‘nicht strafbar’. Da die rechtmäßige Handlung des §20 KStGB ein Rechtfertigungsgrund ist, soll ihre strafgesetzliche Wirkung auch ‘nicht rechtswidrig’ sein.
본 논문은 해석론적 관점에서는 형법 제20조의 사회상규 규정의 체계적이고 깊이 있는 해석을 위하여 사회상규의 개념과 연혁, 그 법적 성격과 기능, 사회상규 판단의 기준, 거론되는 사례 등을 살펴보는 한편 입법론적 관점에서는 각국의 입법례, 누적되어온 우리나라의 판례와 문헌상의 제 견해 등을 참고하여 사회상규 규정의 입법론적 개선방안을 찾아보려고 하였다. 이상과 같은 본 논문의 핵심을 논점별로 간추려 보며 대체로 다음과 같다.
제20조의 핵심적 개념인 사회상규의 의미를 공서양속, 조리, 문화규범, 사회통념, 평균인의 건전한 도의감, 사회적으로 승인된 행위 모델 등과 동일시하는 다양한 견해 들이 전개되어 왔으나 그 어느 것도 이의없는 공감대를 형성하지 못하였다.
형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 비록 구성요건에는 해당되지만 법질서 전체의 관점에서 실질적으로 위법하지 아니한 행위를 폭 넓게 포함하는 위법성조각의 일반적 규정이라고 볼 수 있다. 이러한 의미에서 1990년대 이후 판례가 지속적으로 취하고 있고 학계에도 확산되고 있는 “법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 의하여 용인될 수 있는 행위”라는 견해가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 의미를 비교적 잘 표현하고 있다고 판단된다.
사회상규와 관련하여 거론되는 개념 중에는 사회적 상당성이론과 가벌적 위법성이 있다. 사회적 상당성과 사회상규는 그 내용, 구조, 원리 등에 차이가 없으므로 양자가 동일한 개념이라는 주장이 있고(소수설) 판례 중에도 사회적 상당성을 사회상규의 판단이나 해석의 기준으로 도입한 것이 있다. 그러나 사회적 상당성은 구성요건해석의 일반원리로서 구성요건해당성을 배제하는 사유로 이해되고 있으나 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 행위가 구성요건에 해당하는 것을 전제로 하여 그 위법성을 조각 한다는 점에서 구분된다고 보는 것이 다수설의 입장이며 타당하다고 생각한다. 형법의 겸억주의(謙抑主義)를 사상적 배경으로 하여 일본의 일부 판례와 학자들이 내세우고 있는 가벌적(可罰的) 위법성이론은 위법성의 상대성(相對性)을 인정하여 법적 평가의 혼란을 초래할 우려가 있고 우리나라 형법에는 사회상규 규정(제20조)이라든가 선고유예제도(제59~61)등이 있으므로 별도로 이 이론을 도입할 필요가 없다고 본다. 형법 제20조의 성립에는 일본의 형법개정예비초안 제17조와 1931년의 개정형법가안 제17조, 1911년의 지나 형률(대 청국 형법)등이 영향을 미친 것으로 보이며 특히 사회상규 규정의 도입에는 법전편찬위원장과 형법초안 총칙분야의 기초 작업을 담당했던 김병로 초대 대법원 원장의 견해가 영향을 미친 것으로 보이며 특히 사회상규 규정의 도입에는 법전편찬위원장과 형법 초안총직분야의 기초작업을 담당했던 김병로 초대 대법원원장의 견해가 영향을 미친 것으로 보인다. 사회상규에 위배되지 아니하는 행위의 체계적지위에 관하여서는 그 역할, 입법취지 등에 비추어 위법성조각의 일반적 규정으로 보는 다수설의 입장이 타당하다고 본다.
형법 제20조의 사회상규 규정과 제21조 이하의 개별적 위법성조각사유의 관계에 있어서는 개별적 위법성조각사유를 먼저 적용하고 사회상규 규정은 최종적, 보충적으로 적용해야 한다고 본다.
‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 예로서는 소극적 저항행위, 징계권 없는 자의 적절한 징계행위, 권리의 행사나 보전에 관련된 업무방해행위, 정황을 긍정적으로 볼 수 있는 의료법위반 등 다양한 사례들을 찾아 볼 수 있다.
‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 판단기준으로서는 목적과 수단의 정당성을 내세우는 견해, 법익균형을 내세우는 견해, 목적⦁수단의 정당성과 법익균형성을 결합한 견해, 여기에 사회적 상당성까지 포함시킨 견해 등이 있었다.
최근의 사회상규에 관한 판례의 흐름을 종합하여 보자면 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’는 “법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위”를 말하고 판단기준은 ① 행위의 동기나 목적의 정당성 ② 수단이나 방법의 상당성 ③ 보호이익과 침해이익의 법익균형성 ④ 긴급성 ⑤ 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 다섯 가지 요건이며 판단방법은 “구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단해야 한다”는 것이다. 궁극적으로 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 판단기준은 모든 행위반가치적 정황과 결과반가치적 정황을 종합적으로 고려하여 법관이 행하여야 할 사항이라고 생각한다.
정당행위를 규정하고 입법례는 우리나라 형법 제20조를 비롯하여 일본형법 제35조, 프랑스 형법 제122-4조, 미국모범형법 제3조 제1항, 스위스 신 형법 제14조등 여러 나라에서 찾아 볼 수 있으나 우리나라 형법 제20조의 ‘기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위’의 규정처럼 개별적 규정이 없어도 실질적으로 위법하지 아니한 모든 경우를 포괄할 수 있는 위법성조각의 일반조항을 두고 있는 입법례는 찾아보기 어렵다. 1990년대 이후 사회상규 규정 무용론 내지 폐지론이 등장하고 있으나 폐지를 서두를 것이 아니라 이 규정을 개선해 나아가는 노력이 선행되어야 한다고 본다. 사회상규 규정의 개선에 있어서 당면 과제로서는 첫째 사회상규의 개념을 좀 더 구체화하여 조문에 표현하는 일, 둘째 사회상규에 위배되지 아니하여 정당행위로 되는 요건내지 판단척도를 규정하는 일, 셋째 사회상규 규정이 형법에 규정된 개별적 위법성조각사유와의 관계에서 최종적, 보충적으로 적용된다는 법리를 규정하는 일, 기타 정당행위의 법전상의 배열순서, 법령에 의한 행위와 업무로 인한 행위는 그밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 행위와 더불어 정당행위의 규정에 존치시키는 것이 무난할 것이다. ⌜벌하지 아니한다⌟를 ⌜위법하지 아니한다⌟로 고치는 일 등을 들 수 있다.
이상과 같은 관점에서 형법 제20조의 개정을 위한 사안(私案)을 다음과 같이 제시하고자 한다.
① 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 그밖에 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 위법하지 아니하다. ② 전항 후단(그 밖에 이하)의 규정은 최종적⦁보충적으로 적용하되 그 위배여부는 행위와 결과에 관련된 모든 정황을 종합적으로 참작하여 판단한다고 규정한다.
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