디지털 증거의 압수·수색과 증거능력에 관한 연구 = (A) study on the search, seizure and admissibility of digital evidence
Information revolution in the late 20th century has dramatically changed human's lives and a society into information-intensive one. Lives has naturally turned into a digitalized way in the context of social revolution based on digital technologies and the Criminal Procedure Law has also sought adaptation and changes to the digitalized environment.
Concrete evidences were predominant within the area of the Criminal Procedure Law in the past, intangible digital evidences are very much in the foreground to today's digitalized environment.
It affects existing types of crimes from its planning and scheming to committing as well as new kinds of offenses such as cyber crimes both directly and indirectly. Digital evidences have become significant in finding the truth throughout criminal proceedings.
The existing Law of Evidence, however, is not equipped with a basis to collect digital evidences in positive law system because it was established on the fundamental of physical evidences. Without particular regulations in the Criminal Procedure Law, discretion of the court related to warrants, judgment on admissibility of digital evidences, and interpretation of related precedents are only reasons for criminal investigations from collecting digital evidences to judging their admissibility.
Though Clause 3, Article 106 of the Criminal Procedure Law was introduced to prepare basis in positive law, introduction itself was insufficient to settle existing disputes on digital evidences.
It is natural that search, seizure and admissibility of digital evidences should follow legal procedures, and this is reinforced by adding restrictions that digital evidences must be accepted as ones related to accused cases in Clause 1, Article 106 and Clause 1, Article 107 of the Criminal Procedure Law of the Criminal Procedure Law.
For digital evidences to have admissibility, evaluation according to a principle of illegal evidence collecting which is stipulated in Clause 2, Article 308 of the Criminal Procedure Law is needed. While precedents strictly interpret this article, they are also open to possibilities for admissibility of digital evidences not following the legal procedures in collecting them for exceptional cases.
Because of distinctiveness that digital evidences have, their originality, authenticity and integrity should be evaluated; i) originality: admitting originality of digital evidences which were originally intangible and transformed into visible ones, ii) authenticity: acknowledgment of correctness in collecting and storing evidences and in forming materials exactly reflecting results of a particular person's behavior, and iii) integrity: proving evidences not to have any modification or fabrication due to vulnerability of digital evidences from storing to submitting evidences to the court.
When digital evidences are non-verbal, they can be accepted as evidences if there are relations with 'factum probandum'. When evidences are verbal and they are treated as hearsay evidences, Clause 1, Article 313 of the Criminal Procedure Law which is an exception of hearsay rules would be applied and admissibility of digital evidences are acknowledge only if the requirement for admissibility of digital evidences, demanded from the aforementioned clause, which is authenticity of validity is met.
Controversy on this system of Law of Evidence, however, would be continued in interpreting and operating since it didn't take distinctiveness of digital evidences into account.
Therefore, it is desperately needed to establish standards for search and seizure, evaluation of admissibility of digital evidences within positive law and its interpretation and operation.
20C 후반부터 진행된 정보혁명은 우리의 생활환경과 삶의 모습을 획기적으로 변화시켜 정보사회로의 전환을 가져왔다. 디지털 기술을 기반으로 한 이러한 사회 대변혁의 흐름 속에 우리의 삶의 모습도 자연스레 디지털화된 방식으로 전환되었으며, 이러한 변화에 대응하기 위하여 형사소송법의 영역에 있어서도 디지털 환경에 맞는 적응과 변화를 촉구하기에 이르렀다.
종래 형사소송법의 영역에서 실체적 진실의 발견을 위해 사용되던 증거는 유형물의 형태였으나 오늘날 우리를 둘러싼 디지털 환경 하에서는 기존의 유형물과는 전혀 다른 새로운 무형의 디지털 증거가 형사소송법 영역에서 매우 중요한 위치를 차지하게 되었다.
이는 정보화 과정에서 등장한 사이버 범죄 등의 신종 범죄의 영역에서 뿐 아니라, 기존의 범죄들에 있어서도 범죄의 예비·음모 단계에서부터 범죄의 실현에 이르기까지 직·간접적으로 영향을 미치고 있다. 이로 인하여 형사소송 전반에 걸쳐 디지털 증거는 실체적 진실발견의 중요한 증거로 자리매김하게 된 것이다.
그러나 기존의 증거법체계는 유형의 물리적 증거를 근본으로 정립된 까닭에 디지털 증거를 포섭할 수 있는 실정법적 근거조차 마련되어 있지 않았다. 즉, 디지털 증거를 수집하는 과정에서부터, 수집된 디지털 증거의 증거능력을 판단함에 있어서까지 형사소송법상의 별도의 규정 없이, 영장과 관련한 법원의 재량과 증거능력 판단과 관련한 판례의 해석을 통해서만 판단하여 왔다.
이러한 상황 하에서 디지털 증거에 대한 압수를 규정한 형사소송법 제106조 제3항을 신설하여 디지털 증거의 압수에 대한 실정법적 근거를 마련하였으나, 이러한 집행조항만의 신설로는 디지털 증거를 둘러싸고 진행되어 온 기존의 논쟁들을 해결해 주기에는 너무나 미흡한 실정이다.
디지털 증거의 압수·수색과정에 있어서는 적정 절차를 따라야 함은 물론이고, 개정된 형사소송법의 제106조 제1항, 제107조 제1항 등에 ‘피고사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여’라는 제한 규정을 추가함으로써 그 요건은 더욱 강화되었다.
따라서 디지털 증거가 증거능력을 인정받기 위해서는 형사소송법 제308조의 2에서 명문화한 위법수집증거배제의 법칙에 따른 평가를 받아야 하는데, 판례는 그 적용을 엄격하게 해석하면서도, 적법절차에 따르지 않고 수집된 증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 대한 판단가능성을 열어두고 있다.
또한 디지털 증거가 가지는 여러 가지 특수성으로 인하여 원본성과 진정성, 무결성의 평가를 받아야 한다. 즉, 디지털 증거의 비가시성으로 인하여 가시성 있는 형태로 변환하여 제출한 것의 원본성을 인정하는 문제와 저장·수집과정에서 오류가 없으며 특정한 사람의 행위의 결과가 정확히 표현되어 형성된 자료인 것이 인정되어야 하는 진정성, 디지털 증거의 취약성으로 인해 저장된 매체에서 법정에의 제출까지 변경·조작이 없었음을 입증해야 하는 무결성의 요건을 갖추어야 한다.
아울러 디지털 증거가 비진술증거인 경우 요증사실과의 관련성이 존재하면 증거능력이 인정될 수 있으나, 진술증거인 경우에는 전문증거로 보아 전문증거 배제법칙의 예외에 해당하는 형사소송법 제313조 제1항이 적용되어 동 조항이 요구하는 증거능력의 요건 즉, 성립의 진정이 인정되는 경우에 한하여 그 증거능력이 인정되게 된다.
그러나 이러한 증거법 체계는 무형의 디지털 증거의 특수성이 고려되지 않았기에 디지털 증거를 포섭하는데 있어서 그 해석과 운용을 둘러싼 논쟁은 지속될 수밖에 없을 것으로 보인다.
따라서 이러한 디지털 증거의 압수·수색을 위한 별도의 기준 마련과, 디지털 증거의 증거능력을 평가하기 위한 새로운 실정법적 기준 및 해석과 운용상의 기준 마련이 절실히 요구된다.
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