디지털 증거의 압수ㆍ수색에 관한 연구 = A Study on Search and Seizure of Digital Evidence
With the development of information technology, the importance of Digital Evidences which are universalized afford to surpass traditional Material Evidence.
In 2011, for the first time, the collection procedure for Digital Evidence is established by enacting the regulation of Seizure-method for DSM(Digital storage media) under the law of Criminal Procedure in the third clause of article 106.
Collecting Digital Evidence shows distinct characteristics compared with existing Material Evidence. That's why computer and digital experts who would use all possible endeavors with special equipment are needed to collect Digital Evidence. Before all, It requires more powerful Judicial control that protects against invasion of the vast Digital information irrelevant to criminal fact in Digital storage media.
Fundamentally, only one or two legal provisions is not enough to regulate process of collecting Digital Evidence. Rather, the very existing sharp controversies are still remaining. So, Systematic and definite legislation for Collecting Digital Evidence is on very pressing business.
Particularly, Though eligibility of Seizure for Digital information and DSM(Digital storage media) is fundamental controversy in the system for collecting Digital Evidence, there is no acceptance of this concerning stance. As the precedent of Supreme Court took up the position that the object of seizure naturally ought to be limited to Digital information, Pre-limitation on evidence analysis is being exerted.
The Precedent of Supreme Court affected by Pre-limit theory in U,S and law of Criminal Procedure §106 (3) followed the precedent, introduced Seizure-method for DSM(Digital storage media) in the form of "Principle and Exception". Nevertheless, I do not believe that such form of legislation means Pre-limitation on seizure object and method through the court order for examination of warrant.
In case of other Procedures belonged to legislation articles, Legislative voidness are being filled and working-level operations are being built around Precedent of Supreme Court.
In the situation without any other legal provisions for collecting Digital Evidence, it is undrstandable that regulations of Search and Seizure for traditional Material Evidence can be used in collecting Digital Evidence.
However, Precedent of Supreme Court interprets the concept of "Seizure" as "Extended seizure" that means the whole procedure until taking out DSM and copying or print out data. That is quite different from traditional interpretation. The Precedent requires continual protection for suspect's right of participation etc. by assigning legality requirement for the whole seizure-procedural. So, as a matter of fact, The Precedent obtains the desired results like Pre-limit theory on evidence analysis.
As the Pre-limit theory in U.S has been got fierce criticism, it's legal effect has been denied by the Supreme Court. Extended seizure concept in Precedent of Supreme Court is so distinctive in comparison with Legislation of other Countries. If legality requirements in enforcement of seizure will be interpreted mechanically, there will be danger to make it difficult for organization investigation to collect Digital Evidence.
On the basis of the study, a couple of things should be reflected on working-level operations and complementary legislation for collecting Digital Evidence in the future.
First, If wards in law of Criminal Procedure and Legislation of other Countries might be taken into consideration, the law of Criminal Procedure ought to be revised for organization investigation to be able to choose Seizure-method for DSM(Digital storage media) on the understanding thatt the necessity to collect DSM will be given prima facie evidence of the reason.
Second, In the case of collecting DSM, emphasis of Judicial control should put on post-control more heavy than pre-control. Pre-control limits Search and Seizure for DSM excessively, and it has the possibility of misses. Post-control should involve possibility to collect DSM and use prevention of information not concerned with criminal fact in warrant.
Third, Precedent of Supreme Court for "Seizure" concept should be changed.
Meanwhile, the development of Digital circumstances lead us to the age of Big Data and Claud-Computing. Now, The usefulness of Digital Forensics as a means of collecting evidence is at uppermost imitation. New systems to counteract networking circumstances and Claud Computing, for example 'On-line searching' and so on, ought to be prepared.
In this study, with purpose to improve collection procedure for Digital Evidence, the system of existing law, court-made law, and legal requirements of execution, permitted immit, procedure etc. in search and seizure for Digital Evidence were reviewed. Also, Legislations of America and Germany, Pre-limit theory etc. were verified. I wish this study would be useful to legislative formation for more systematic and practical to collect Digital Evidence.
정보기술의 발달로 일반화된 디지털 증거의 중요성은 기존의 유체물 증거를 능가할 정도가 되었다. 2011년 처음으로 형사소송법 제106조 제3항에 저장매체에 대한 압수방법이 규정됨으로써 디지털 증거의 수집절차가 마련되었다. 디지털 증거의 수집은 기존의 압수‧수색절차와는 매우 다른 특성을 보이고 있어서 그 수집에 전문가의 특수장비를 활용한 장기간의 노력을 필요로 하는 어려움이 있고, 저장매체에 있는 범죄와 무관한 막대한 양의 정보에 대한 침해를 방지하기 위한 보다 강력한 사법통제가 요구된다. 원천적으로 한 두 개의 조문만으로 그 수집절차를 충분히 규율할 수 없고, 오히려 기존의 첨예한 논란이 지속되고 있다. 따라서 현재 상황에서 디지털 증거 수집에 관한 보다 체계적이고 구체적인 입법이 매우 시급하다고 할 것이다.
특히 디지털 증거에 대한 압수 적격성과 저장매체에 대한 압수 가능성은 디지털 증거의 수집체계에 관한 근본적인 논란임에도 이에 대한 의견수렴이 없이 대법원 판례는 원칙적으로 압수대상이 디지털 정보에 한정된다는 입장을 취하면서 증거분석에 대한 사전적 통제를 가하고 있다.
형사소송법은 미국의 사전제한이론의 영향을 2011. 5. 26. 선고 2009모 1190 결정 등 대법원 판례의 태도를 이어 받아 “원칙과 예외”의 압수방법을 도입하였지만 이러한 입법 형식이 위 결정처럼 반드시 법원의 영장심사를 통한 압수대상의 사전제한을 의미하지는 않는다고 할 것이다.
그 밖의 입법사항에 해당되는 절차에 대해서도 입법의 미비로 대법원 판례를 중심으로 입법공백이 채워지고, 실무 운영이 형성되어 가고 있다. 디지털 증거의 수집에 관한 여타의 규정이 없는 상황에서 유체물을 대상으로 하는 종래의 압수‧수색에 관한 규정이 디지털 증거의 수집에 적용되는 것은 어느 정도 이해될 수 있다. 그러나 대법원 판례가 ‘압수’개념을 종전과 다르게 ‘저장매체를 반출하여 해당 정보의 복사‧출력할 때’까지의 전 과정으로 연장하여 해석하고, 압수의 전 과정에 지속적으로 피압수자의 참여권 보장 등을 압수집행의 적법요건을 부여함으로써 사실상 미국의 증거분석에 관한 사전제한의 효과를 거두고 있다. 미국의 사전제한이론은 많은 비판을 받고 있으며 미 연방법원은 사전제한의 법적 효력을 인정하지 않고 있다. 이 같은 대법원 판례의 ‘연장된 압수개념’은 다른 입법례에서도 찾아볼 수 없는 독특한 해석이고, 압수집행의 적법요건을 기계적으로 해석하였을 경우에 수사기관의 디지털 증거 수집을 매우 어렵게 하는 결과를 초래할 위험이 있다.
이상 검토를 바탕으로 다음과 같은 몇 가지 사항은 장차 디지털 증거의 수집에 관한 실무 운영과 보완입법에 반영되어야 한다. 첫째, 형사소송법의 문언이나 미국 등 입법례를 고려할 때 수사기관의 선택과 필요성의 소명에 의하여 저장매체를 압수할 수 있도록 해야 한다. 둘째, 저장매체를 압수할 경우 사법통제의 중점은, 디지털 증거의 수집을 제한하고 오류가능성이 많은 사전적 통제보다는 디지털 증거의 수집가능성을 열어 두되 범죄사실과의 관련성이 없는 정보의 사용을 차단하는 사후적 통제에 두어야 한다. 셋째, ‘압수’ 개념에 관한 대법원 판례는 변경되어야 한다.
한편, 디지털 환경은 급격히 발전하여 클라우드, 빅데이터 시대가 도래하였다. 이제 디지털 포렌식은 디지털 증거 수집 수단으로서의 유용성에 한계가 왔다. 네트워크 환경과 클라우드 컴퓨팅 시대에 대응하기 위한 제도로서 ‘원격지 압수‧수색’, ‘온라인수색’, ‘협력의무’, ‘기록제출명령‧보존명령’ 등 새로운 제도가 마련되어야 할 것이다.
본 연구는 이 같이 디지털 증거 수집체계의 개선이라는 목적을 가지고 디지털 증거의 특성, 디지털 증거 수집에 관한 법체계, 디지털 증거 압수‧수색 요건, 디지털 증거 압수‧수색 범위, 디지털 증거 압수‧수색 집행요건, 디지털 증거 압수‧수색 절차 등을 살펴보고, 미국과 독일의 입법례와 사전제한이론 등을 검토하여 보았다. 디지털 증거의 수집에 관한 보다 체계적이고 실효성 있는 입법형성에 도움이 되기를 바란다.
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