The derivative suit is the shareholder’s litigation seeking the recovery of the damages incurred by the directors or interior officers on behalf of the company. The derivative suit has been originated from and developed by the U.S. as a unique form of litigations respecting the intermural corporate disputes, but Korea has settled in its own model in spite of referring to the Japanese system.

The derivative suit in Korea has been introduced from the enactment of Commercial Act in 1960, but it had entirely been ignored for at least three decades since its enforcement. Fortunately enough we have seen some cases emerging since the late 1980s and the increasing number of cases sustaining thereafter. Whereas the shareholders’ concern on the impact and ramification of the derivative suit has persisted, the number of the cases has not significantly increased.

Against these backgrounds we need to note the two scholastic tendency existing toward the perspectives on the derivative suit. One approach is more focusing on the activation of the derivative suit, and the other one is more emphasizing on the restriction on the its abuse.

In this vein we should be cautious against the controversy over pros and cons of the activation of the derivative suit predicated on the lack of pragmatic and practical approach in the analysis of the relatively rare utilization of the derivative suit.

We should need to avoid the unsettled and confusing problems in theory so that we would be well prepared in dealing with the derivative suit cases in practice. In this regard we need to have a systemic understanding of the derivative suit on the perspective of the procedural matters in the derivative suit.

If we understand the derivative suit from the substantive corporate law perspective we would be inclined to put more emphasis on the judicial access to resolve the corporate dispute. However in the real case we would face more tricky problems in the procedural matters of the derivative suit.

In Korea, almost all scholars majoring in the procedural law have not shown much interest in the derivative suit not to mention of the other corporate dispute litigations along with having tenacious preoccupation on the shortage of the expertise in regard to the substantive commercial law. Whereas the scholars majoring in the commercial law have hesitated to grasp in depth the procedural matters while having persistent preoccupation on the potential difficulties with respect to the civil procedural law.

The undesirable and deplorable situation facing the prevalent studies on the derivative suit in Korea could be diagnosed to result from the insufficiency of the critical views eying on the peculiar Korean corporate climate and ambience.

In this regard we have to more arduously delve into the procedural matters by applying more exquisite and advanced procedural theories and by evidencing more concrete and positive procedural practices available and applicable on the corporate law litigation.

This dissertation has mainly focused on the all the spectrum of the relevant procedural issues from the procedural law perspective. The method to this research is to review analytically the current and previous papers and reported court decisions published both in Korea and abroad.

This dissertation is predicated on the eclectic legal nature of the derivative suit, i.e. a subrogation claim as well as a representative claim. This suit is categorized into the third party standing suit in which the minority shareholder has a standing for the sake of the company as a matter of law.

We have to be careful in understanding the subrogation’s nature of the derivative suit so that we would not fail to differentiate between the creditor’s subrogation suit and the derivative suit having a subrogation’s nature of the derivative. If we would disregard the discrepancy of characteristics of both suit, we could not grasp the intricate nature of the derivative suit.

The derivative suit is to be filed in the capacity of the shareholder’s right to the common interests of the whole shareholders as well as the corporation itself, making the suit unequivalent to the creditor’s subrogation suit.

If we turn our eyes on the representative nature of the derivative suit, we are more easily able to understand that the derivative suit is aimed at pursuing the collective interests of at once the whole shareholders and the corporation.

Consequently we could hardly resolve a wide spectrum of procedural problems should we simply define the derivative suit as merely a suit categorized into a third party standing litigation.

In the first place we would be destined to face the standing problem when we deal with the procedural matters of the derivative suit.

In practice it is hard to find the derivative suit meet with the demand requirement, for which the minority shareholders(if the company is a listed company, with the requirement of the continuous ownership in addition thereto) would possibly file a derivative suit elapsing 30 days after the demand for the company to initiate the action to seek the director’s liability.

In this regard such a lack of demand requirement could presumably be healed provided that such a demand requirement has been met in the course suit unless a company file an separate suit independently or file an intervention at the derivative suit following such a demand by the plaintiff shareholders, given the purpose of the derivative suit and the litigation economy.

As to the duplicative suit, should the company or the other shareholders file a same derivative suit while the prior derivative suit has been pending, the subsequent derivative suit would be dismissed as a duplicative suit, since the company and the other shareholders are substantially regarded to be the same party as a plaintiff of the prior suit. We need to note in this context that the other shareholders should not be required to be learned of the prior suit at the time of filing the following suit, because the other shareholders are to be provided with the procedural guarantee of intervention in the prior suit.

This dissertation is centered on how procedural guarantee would be provided faithfully and efficiently with the company and the other shareholders. This procedural guarantee could play a pivotal role in resolving the main issues regarding the derivative suit, such as a standing, a res judicata, a duplication of litigations, an intervention and an enforcement of the final decision or the settlement, etc.

The company and other shareholders should be provided with an opportunity to be heard in the procedure by way of the appropriate intervention depending on whether or not they have a standing to entitle them to intervene as a party. The threshold question is whether they have learned of the derivative suit. Without such a knowledge on the part of them they could not be enforced by the claim preclusion.

In that sense the company has been guaranteed as a matter of law with full faith and credit since the plaintiff shareholder is obliged to give a notice of lawsuit to the company as prescribed in the Commercial Act. Therefore the company shall have the res judicata unless the company could not be notified by the plaintiff shareholder of the initiation of the derivative suit(in that sense the breach of the mandatory notice of the action would be subject to denial of the judgment effect on the part of the company as well as the substantive damages liability on the part of the plaintiff shareholder).

Some commentators have argued that the other shareholders would be in the legitimate position to receive the judgment effect as so called a reflexive effect. However we would hardly adopt the reflexive effect theory because such an effect working substantively shall not be acknowledged as an ancillary judgment effect, not to mention of the ambiguity in terms of its concept and scope.

Consequently the point at issue is whether the other shareholders shall be subject to the intrinsic judgment effect, the res judicata. In order for the other shareholders to have the judgment effect, they have to be learned of the derivative suit at hand.

The other shareholders would not legitimately be notified in the course of litigation. Therefore when we decide whether the other shareholders have known of the suit or not, we would have to identify on a case by case basis whether they have actually learned of the suit as a matter of fact.

With respect to the intervention, the company would be entitled to the intervention as a matter law since the Commercial Act has stipulated to that effect. The intervention would be characterized as the joint-party intervention(in the plaintiff’s side) to be regulated by the civil procedural law since the company has a standing as a party and the subject matter has to be decided uniformly between the plaintiff and the intervenor alike.

In contrast to the Japanese Company Act which has a stipulation regarding the supplementary intervention of the company to assist the defendant director, the Korean Commercial Act has not the equivalent regulation so that we have to review whether to allow such kind of an intervention in light of the civil procedural law. The company has no legitimate interests in the outcome of the derivative suit as to justify the supplementary intervention to have the defendant receive the favorable decision.

To the contrary the other shareholders would be authorized to intervene not by the commercial law but by the civil procedural law. Thus the other shareholders who have exhausted the requisite litigation requirements(demand requirement) prior to the company's intervention in the procedure are entitled to intervene as a party(aforementioned ‘joint-party intervention’). However the other shareholders who have not fulfilled such a demand requirement shall be subject to the ancillary status supporting the plaintiffs(so called ‘joint-supplementary intervention’).

The threshold question of the trial on the director’s liability would largely depend on whether the plaintiff shareholder could effectively collect the relevant informations and materials bearing on merits.

Since derivative suit aims at seeking the remedy for the violation of the regulations and the breach of the duty on the part of the defendant director, the minority shareholders would be efficiently allowed to gain an access to the internal corporate informations as much as possible

Concerning the collection of the evidence the plaintiff shareholders would need to have the relevant informations under possession and control by the company. We have to interpret the fishing expedition theory more leniently if there exists no other alternatives available for the disclosure or discovery of such informations under a specific situation.

As a matter of practice in the trial of the derivative suit the business judgment rule have come to play an important role. However we have to note the significant discernment in applying the business judgment rule between in the U.S. courts and the Korean courts. The business judgment rule would not apply in the violation of the statutory regulations(including the articles of incorporation) but apply in the breach of the duty of care(excluding the duty of loyalty).

In deciding the allocation of the burden of proof as a result of applying the business judgment rule we have to keep in mind that since the Korean courts have established a different standard deviating from the U.S business judgment rule, we should be careful enough to deal with the applicable test in the specific case. The defendant director bears the burden to prove that he or she did not breach the duty of care intentionally or negligently. In that stage if the defendant proceed to plead and prove the operative facts applicable to the business judgment rule, the acts at the case is presumed factually to be appropriate enough to deny the suit. The factual presumption could be rebutted easily by the proof amounting to invoke the contradictory suspicion to the trier of fact(the judge). In that respect the business judgment rule applicable in Korea is in contrast with the business judgment rule in the U.S. under which the presumption is strong enough to hardly rebut.

Regarding the enforcement the plaintiff shareholders shall be entitled to be provided with the enforcement creditor in the case where the company has not voluntarily initiated the enforcement procedure so that the plaintiff shareholders shall put in effect the enforceable title seeking the compulsory satisfaction of the payment on the losing defendant. In the enforcement procedure the plaintiff shall play a part as a positive party even if the dividend would ultimately be distributed to the company(in case when the company does not appear on the distribution date, the dividend shall be deposited). More definitively the plaintiff is in a position to be “a creditor to be entitled to the dividend” in the enforcement procedure, meaning a legitimate status as an enforcement creditor to demand a dividend to be paid to the company. Conceptualizing the plaintiff's status unequivocally we would possibly have more useful avenues to explore the tricky issues such as a party who is entered in the dividend schedule, a party to whom the distribution demurrer or lawsuit is made, etc.

In case where the derivative suit filed with a Korean court has a foreign element, a Korean court shall have the international jurisdiction where the case in dispute is substantively related to Korea in pursuant to Article 2 of the Private International Act.

A Korean court would likely have the international jurisdiction, for instance in case where (ⅰ) the defendant director has the place of residence in Korea, or (ⅱ) the attachable property belonging to the director is located in Korea, or (ⅲ) the plaintiff shareholder and the defendant director have subsequently executed the agreement on the international jurisdiction, (ⅳ) the defendant director has pleaded on the merit at the hearing or the pre-trial hearing without demurring the lack of jurisdiction in the pending Korean court.

In addition thereto, a Korean court might as well as have the international jurisdiction as a court in the place of obligation performance in case where the registration place of the corporation’s establishment or the business place of corporation is Korea.

A Korean court would also have the international jurisdiction for the transnational derivative suit if it has been filed on behalf of the corporation established in the foreign countries as a forum state which has the place of the residence or the property on the part of the defendant director despite the court has no jurisdiction on the ground of the place of the obligation performance.

In determining the governing law applicable in the derivative suit, we meet with the problem as to deciding the nature of the legal relationship. If we decide the legal relationship as a procedural matter we should apply the lex fori following the lex fori principle, while we decide it as a substantive one we should apply the lex causae designated by the private international law of the forum state.

Although there have been many a confronting views concerning whether to determine the nature of the legal relationship, we would have to decide independently from the perspective of the private international law of the forum state since the determination of its nature would be attributable thereto.
In such a context the specific standard should be the purpose and function of the conflicting regulations in that regard. Given the purpose of the Article 16 of the Private International Act stipulating that the corporate internal controversy shall be governed by the law of the establishment of the corporation along with the function of the shareholder’s right to derivative suit being a legitimate means to warrant the effectiveness for the pursuit of the director’s liability, the standing in the transnational derivative suit should be governed by the substantive applicable law as a substantive matter.

Firstly, the standing of the plaintiff shareholder or the defendant director should be governed in principle by the applicable law of the establishment thereof, whereas in case corporation established in foreign countries has its principal business offices located in Korea or transact its principal business in Korea, such a corporation shall be governed by the law of Korea.

Secondly, the trial on the merit and more specifically the judgment on the liability of the director should be governed by the substantive applicable law as a substantive matter.

Lastly but not the least the security bond, notification of the suit, intervention, the res judicata, etc. should be governed by the procedural applicable law as a procedural matter.

Ultimately in concluding this dissertation I would like to propose some suggestions on a de lege ferenda perspective to amend the Commercial Act to promote and activate the derivative suit as follows.

Firstly, the double derivative suit would have to be introduced on a limited basis if not comprehensively by amending the current regulations of the Commercial Act to enable even the shareholders of the complete parent company to sue the directors or officers of the complete subsidiary company.

If we are hesitant to such an amendment adopting the double derivative suit, instead we should significantly consider at least amending the Commercial Act in a bid to adopt to the effect that the plaintiff's standing maintain in case where the plaintiff shareholder would have lost the plaintiff's status being the complete subsidiary company instead acquiring the complete parent company due to involuntarily comprehensive exchange or transfer of the shares after the initiation of the derivative suit.

Secondly, the amendment of the Commercial Act would be needed for the company to make a notice or a publication to the other plaintiffs immediately after the company has been notified mandatorily by the plaintiff shareholder in order for the other shareholders to be apprised of the derivative suit aiming at meeting the procedural due process requirement.

The derivative suit in Korea has yet to widely been utilized. So we would need to have more interests in activating the suit rather than worry over abusing it. At once we have to be cautious against the strike suit or the collusion suit, adding more concerns over the effective ways to deal with the abusive suit. Hopefully the derivative suit would be softly landed on the Korean soil as soon as practicable as a form of popular and familiar suit through the more concerted and harmonious interdisciplinary study amongst the commercial law, the civil procedural law and the private international law as well as the international litigation law.

주주대표소송은 소수주주권에 기하여 회사의 권리를 행사하여 회사 내부의 이사 등 임원에 대한 책임을 추궁하는 소송이다. 원래 미국법에 의하여 발전된 전통적인 회사 내부 분쟁에 관한 소송의 형태이나, 우리나라는 일본의 주주대표소송의 모델을 참고하되 일본과는 다른 모습의 대표소송으로 발전시켜 왔다. 주주대표소송은 상법의 제정시부터 이에 관한 규정을 두었으나, 10여 년 전에 비로소 이용되기 시작하였으며 아직까지 기껏해야 한 해 평균 5건도 채 제기되지 않고 있는 실정이다. 이러한 상황에서 주주대표소송에 대한 상법학자들의 시각에는 두 가지 경향성을 보이고 있다. 주주대표소송의 활성화에 보다 비중을 두는 경향과 주주대표소송의 남용의 제재에 보다 비중을 두는 경향이 그것이다. 주주대표소송제도를 이해함에 있어서 주주대표소송이 활성화되지 못하여 사실상 겨우 명맥만 이어갈 것을 염려한 활성화 논의는 물론이거니와, 마치 활성화가 되면 주주대표소송이 봇물이라도 터질 것을 우려한 남용의 제재 논의도 모두 현실성을 상실한 논의가 될 수 있음을 경계할 필요가 있다.

주주대표소송이 온전하게 제도로서 자리 잡기 위해서는 주주대표소송에서 제기되는 많은 논점들을 미리 철저히 정제하여 가능한 한 이론적으로 확립되지 아니하는 논점으로 인하여 주주대표소송절차에서 혼란을 겪는 일이 없어야 한다.

이와 관련하여 무엇보다도 주주대표소송에 대하여 소송법적 원리에 입각한 체계적 이해가 필요하다. 회사법적 측면에서 주주대표소송제도를 이해하는 경우에는 단순히 제도에의 접근성(accessibility)에 관한 논의에 초점이 맞추어진다. 그러나 제도이용의 실증적 문제는 거의 대부분이 소송법적 문제이다. 주주대표소송은 회사 분쟁에 관한 소송(corporate litigation)으로서 결국 소송법적 문제가 거의 대부분을 차지한다. 따라서 주주대표소송제도의 취지 및 제도의 운영을 정확히 이해하기 위해서는 복잡하지만 소송법적 원리를 정확히 파악하지 않을 수 없다.

본 논문은 주주대표소송의 이중적 내지 절충적 성격에 근거하여 소송법적 문제를 풀어나가야 한다는 기본 전제에서 출발한다. 주주대표소송은 대위소송적 성질과 대표소송적 성질을 지닌다. 주주대표소송이 대위소송적 성질을 지닌다고 하더라도 채권자대위소송과 동일한 평면에서 채권자대위소송의 성질을 그대로 차용(借用)하는 것은 경계하여야 한다. 주주대표소송이 한편으로는 대위소송적 성질을 지닌다고 하더라도 주주대표소송은 소수주주의 공익권적 주주권에 기하여 제기하는 것이므로 일반 대위소송과는 그 성질이 결코 동일할 수 없기 때문이다. 한편 주주대표소송의 대표소송적 성격에 착안하면, 주주대표소송은 회사 및 총주주의 대표기관으로 제기하는 것인 만큼 회사 및 총주주와 밀접한 이해관계를 가지고 이들의 이익을 위하여 제기하는 소송이라는 성격이 보다 두드러지게 된다. 따라서 주주대표소송을 법정소송담당으로 소박하게 도식화하여 주주대표소송의 성질을 이해하여서는 주주대표소송의 소송법적인 여러 문제들을 제대로 풀어나갈 수 없게 된다.

주주대표소송에서 제기되는 소송법적 문제 가운데 우선적으로 부딪치는 문제는 제소요건 내지 당사자적격에 관한 문제이다. 원칙적으로 일정한 지주비율을 가진 소수주주 내지 (상장회사의 경우) 일정한 기간 주식을 보유한 소수주주가 회사에 대하여 소제기청구를 한 후 일정한 대기기간(30일)을 경과하여야 주주대표소송을 제기하는 것이 원칙이나 실무상 이를 준수하여 제기하는 경우가 드문 형편이다. 이에 대하여 제소요건의 흠의 치유 문제가 제기된다. 원고 주주가 소제기청구를 하지 아니한 채 주주대표소송을 제기한 후 법원의 지적에 따라 비로소 회사에 대한 소제기청구절차를 밟는 경우, 또는 소제기 전 회사에 대하여 소제기청구를 하였으나 대기기간이 경과되지 아니한 채 주주대표소송을 제기한 경우라고 하더라도, 회사가 그 대기기간 내에 별소를 제기하거나 주주대표소송에 소송참가를 하지 아니하였다면 주주대표소송의 취지나 소송경제에 비추어 볼 때 제소요건의 흠은 치유되는 것으로 보아야 한다.

주주대표소송을 소송법적으로 이해함에 있어서 중요한 전제는 회사와 다른 주주에게 절차보장이 되고 있는지 여부이다. 절차보장은 기판력, 소송참가, 중복소송, 집행권원의 집행 등의 문제들을 풀어나갈 실마리를 제공한다. 절차보장은 기본적으로 회사 및 다른 주주에게 주주대표소송의 계속사실을 알게 하는 데서 비롯한다. 그런데 회사의 경우에는 원고 주주에게 상법상 회사에 대한 소송고지의무가 부과되어 있는 만큼 달리 문제가 되지 않으나, 다른 주주의 경우에는 상법상 이들에 대하여 통지나 공고 등을 할 수 있는 아무런 규정도 두고 있지 않으므로 많은 문제점을 야기하고 있다.

주주대표소송의 계속 중에 회사나 다른 주주가 동일한 청구를 하는 경우 회사나 다른 주주가 판결의 효력이 미칠 수 있는 지위에 있으므로 원칙적으로 중복소송에 해당한다고 보아야 한다. 주주대표소송의 계속 중 다른 주주가 제기하는 주주대표소송의 경우, 다른 주주는 전소 주주대표소송에 소송참가할 수 있어 절차보장을 받고 있으므로 중복소송에 해당하기 위해서 전소 주주대표소송의 계속사실을 알 것까지 요구되지 않는다.

주주대표소송의 판결의 효력이 회사에게 미치는지 여부에 있어서는 회사가 권리귀속주체이기는 하나 민사소송법 제218조 제3항에 의하여 당연히 판결의 효력을 받는다고 볼 수 없고, 회사가 주주대표소송의 계속사실을 아는 경우에 한하여 판결의 효력을 받는다고 보아야 한다. 다만 원고 주주는 소제기 후 회사에 대하여 소송고지를 할 의무가 있으므로 원고 주주의 소송고지를 통하여 회사가 주주대표소송의 계속사실을 알게 되어 이로써 절차보장은 이루어지게 되며, 따라서 회사에게 판결의 효력이 미치는 것은 달리 문제가 되지 아니한다(원고 주주의 소송고지의무 위반은 손해배상책임을 발생시킨다는 실체법상 의미 외에도 회사에 대하여 판결의 효력이 미치게 하지 아니한다는 소송법상 의미를 지닌다고 보아야 한다). 다른 주주에게 판결의 효력이 미치는지의 문제에 있어서 일부 견해는 반사적 효력이 미치는 것으로 이해하고 있으나, 반사적 효력은 그 개념 및 범위가 불명확할 뿐만 아니라 실체법적 영역에서 판결의 부수적 효력으로서 이와 같은 효력이 인정된다고 보기도 어려우므로 이를 부정함이 타당하다. 따라서 문제는 다른 주주에게 판결의 본래적 효력인 기판력이 미치는지 여부에 있다. 다른 주주에게 기판력이 미친다고 보기 위해서는 다른 주주가 소송에 참가하지 아니하는 한 다른 주주에게 소송참가의 기회가 보장되어 있어야 한다. 이는 다른 주주가 대표소송의 계속사실을 알고 있어야 한다는 의미가 된다.

소송참가의 문제에 있어서 회사의 경우에는 상법상 소송참가 규정에 따라 당사자로서 소송참가를 할 수 있으므로 달리 문제가 없다. 회사는 원고 주주가 주주대표소송을 제기하더라도 여전히 당사자적격을 가지고 있으며, 판결의 효력을 받는 지위에서 동일한 소송물에 관하여 합일확정의 재판을 받아야 하므로 회사의 소송참가는 민사소송법상 공동소송참가의 성질을 지닌다고 보아야 한다. 다만 일본의 경우에는 회사가 피고 이사 등을 위하여 보조참가할 수 있는 근거 규정을 두고 있으나, 이와 같은 규정을 두고 있지 아니한 우리나라의 경우에는 회사는 피고의 승소에 판결주문에 의한 법률상 이해관계를 가진다고 보기 어려우므로 회사가 피고 이사 등을 위하여 보조참가할 수는 없다고 보는 것이 상당하다. 한편 다른 주주는 원칙적으로(별도로 회사에 대한 소제기청구절차를 취하지 아니하는 한, 그리고 회사가 이미 소송참가를 하고 있는 한) 당사자의 지위에서 소송참가를 하는 것이 허용되지 않는다고 보아야 한다. 따라서 다른 주주의 경우는 주주대표소송의 계속사실을 알고 이에 소송참가를 함으로써 합일확정의 재판을 받는 관계에 있으므로 이러한 소송참가는 공동소송적 보조참가로 보아야 한다.

주주대표소송에 있어서 이사책임 인정 여부에 관한 심리의 관건은 원고 주주가 효율적으로 필요한 자료를 수집할 수 있는지에 달려 있다. 주주대표소송은 제3자인 소수주주가 회사 내부의 의사결정과정상 발생한 법령위반행위나 임무해태행위에 대하여 책임을 추궁하는 소이므로, 회사 내부의 정보에 가능한 한 효과적으로 접근할 수 있어야 한다. 원고 주주가 충분한 자료를 확보할 수 있도록 적극적으로 증거개시가 이루어질 수 있도록 하여야 하며, 회사 내부문서 가운데 문서제출거부사유에 해당하는 자기이용문서에 해당하는지 여부의 판단에 있어서는 가능한 한 엄격하게 해석할 필요가 있다.

주주대표소송의 심리에 있어서 경영판단의 원칙이 중요하게 작용함은 두말할 나위가 없다. 다만 경영판단의 원칙을 이해함에 있어서 미국식 경영판단의 원칙과 우리나라의 경영판단의 원칙의 적용태양의 차별성을 정확히 이해할 필요가 있다. 경영판단의 원칙은 피고 이사의 법령위반행위가 아닌 임무해태행위에 적용되며, 이사의 충실의무 위반행위가 아닌 선관의무 위반행위에 적용된다. 경영판단의 원칙의 적용이 원고 주주와 피고 이사 사이의 증명책임의 분배에 어떠한 영향을 미치는지 여부에 관하여는 판례가 우리나라의 경영판단의 원칙을 미국식 경영판단의 원칙과는 다르게 확립하고 있음을 염두에 두고 실증적으로 이를 해결하여야 한다.

피고 이사가 자신의 과실 없음(귀책사유 없음)을 증명함에 있어서 경영판단의 원칙이 적용될 수 있는 요건 가운데 ‘합리적으로 이용가능한 범위 내에서 필요한 정보를 수집․검토하여, 회사의 최대이익에 부합한다고 합리적으로 신뢰하여 경영상 결정에 이르렀음’을 주장·증명하면 이러한 경영상 결정이 적법한 것으로 추정된다. 즉, 피고 이사의 무과실이 추정된다. 이러한 추정은 사실상 추정(事實上 推定)에 불과하다. 이는 미국식 경영판단의 원칙의 적용 결과 피고 이사의 행위가 정당한 것으로 추정되는 것은 법률상 추정 내지 일응의 추정에 해당되는 것과 비교하여 볼 때 그 추정의 정도가 약하다. 이에 대하여, 원고 주주는 ‘피고 이사의 이러한 경영상 결정이 현저히 불합리한 것으로 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 있는 범위 안에 있지 아니함’을 반증을 들어(법관으로 하여금 의심을 품게 할 정도로써) 이러한 추정을 깨뜨릴 수 있다.

주주대표소송의 판결의 집행에 있어서 원고 주주가 집행채권자, 즉 집행당사자적격을 가지는지 논의가 있으나 집행채권자의 지위를 부여하여야 한다. 이는 권리확정절차인 주주대표소송의 연장선에 있는 권리실현단계에서도 원고 주주가 집행담당자의 지위에서 집행당사자로서 관여하여야 하기 때문이다. 주주대표소송은 채권자대위소송의 경우와 달리 집행채권자에게 급부하라는 집행권원이 아니라 회사에게 급부하라는 집행권원이니만큼 그 집행의 방법은 매우 특수한 경우에 속한다. 집행채권자인 원고 주주가 집행절차상 배당받을 채권자의 지위에 있는 것으로 이해하되, 이러한 배당받을 채권자의 의미를 회사가 배당금을 수령할 수 있도록 회사에 대하여 배당금을 지급할 수 있도록 청구할 수 있는 채권자로 본다면 집행절차에서 발생하는 여러 가지 복잡한 문제(배당표상 배당받을 자, 배당절차상 배당이의 내지 배당이의의 소의 당사자 등의 문제)를 체계적으로 해결할 수 있게 된다. 배당기일에 배당금은 회사에 지급하여야 하므로 회사가 배당기일에 참석하지 아니하는 한 이를 공탁하면 된다.

대한민국 법원에 외국적 요소(foreign element)가 게재된 주주대표소송, 즉 국제주주대표소송이 제기된 경우에 대한민국 법원은 국제사법 제2조에 따라 당사자 또는 분쟁이 된 사안이 대한민국과 실질적 관련이 있는 경우에 국제재판관할권을 가진다. 예컨대 ① 피고 이사 등의 주소지가 대한민국인 경우, ② 피고 이사 등의 압류할 수 있는 재산이 대한민국에 있는 경우, ③ 원고 주주 및 피고 이사 등이 대한민국 법원에 제소하기로 사후적으로 국제재판관할합의를 하는 경우, ④ 피고 이사 등이 대한민국 법원이 국제재판관할이 없다는 항변을 하지 않고 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술한 경우 등에 있어서는 대한민국 법원의 국제재판관할이 인정될 수 있다. 또한 ⑤ 회사의 설립등기지 또는 영업소소재지가 대한민국인 경우에도 대한민국 법원은 의무이행지 법원으로서 국제재판관할을 가질 수 있다. 외국에서 설립된 회사를 위하여 대한민국 법원에 국제주주대표소송이 제기된 경우에도 대한민국 법원이 의무이행지 법원은 아니지만 피고 이사 등의 주소지 또는 재산소재지 법원으로서 국제재판관할을 가질 수 있다.

국제주주대표소송의 준거법을 지정함에 있어서는 법률관계의 성질결정이 문제된다. 어떠한 법률관계가 ‘절차(procedure)’로 성질결정되면 ‘절차는 법정지법에 따른다’는 법정지법원칙(lex fori principle)에 따라 ‘법정지법(lex fori)’에 따르는 반면, ‘실체(substance)’로 성질결정되면 법정지의 국제사법이 지정하는 ‘실체준거법(lex causae)’에 따라야 하기 때문이다. 어느 법에 따라서 법률관계의 성질결정을 하여야 하는지에 관하여 여러 견해가 대립되고 있으나, 성질결정은 법정지의 국제사법의 적용의 문제이므로 법정지의 국제사법 자체의 입장에서 독자적으로 하여야 한다. 이때 그 구체적인 기준은 저촉규정의 목적과 기능이 되어야 한다. 먼저 회사의 내부조직에 관한 문제를 회사설립의 준거법에 의하도록 한 국제사법 제16조의 목적과 더불어 주주의 대표소송제기권을 인정하는 것은 이사에 대한 책임추궁의 실효성을 확보하기 위한 수단으로서의 기능을 하는 점을 고려하면, 국제주주대표소송에 있어서 당사자적격은 ‘실체’의 문제로서 실체준거법에 의하여야 한다. 따라서 대한민국의 국제사법 제16조에 따라 원고 주주 또는 피고 이사 등의 당사자적격은 원칙적으로 회사 설립의 준거법에 의하여야 할 것이나, 예외적으로 외국에서 설립된 회사가 대한민국에 주된 사무소를 두거나 대한민국에서 주된 사업을 하는 경우에는 대한민국 법에 의하여야 한다. 다음으로 국제주주대표소송에 있어서 본안 심리, 즉 이사의 회사에 대한 손해배상책임의 존부의 판단도 ‘실체’의 문제로서 실체준거법에 따라야 한다. 마지막으로 국제주주대표소송에 있어서 담보제공, 소송고지 및 소송참가, 판결의 효력 등은 ‘절차’의 문제로서 법정지법에 의하여야 한다.

주주대표소송에 관한 입법론으로는 다음 두 가지를 제안한다. 첫째, 주주대표소송의 원고적격과 관련하여 이중대표소송을 전면적으로 도입하지 않는다고 하더라도 완전모회사의 주주의 경우 완전자회사의 임원을 상대로 주주대표소송을 제기할 수 있도록 하는 상법의 개정이 필요하다. 만약 위와 같은 개정이 이루어지지 않는다면 적어도 원고 주주가 제소 후 주식의 포괄적 교환․이전으로 인하여 비자발적으로 완전자회사의 주주 지위를 상실하고 완전모회사의 주주가 된 경우에 원고적격을 유지할 수 있도록 상법이 개정되어야 한다. 둘째, 다른 주주에 대한 절차보장을 위해서 다른 주주도 주주대표소송의 계속사실을 알 수 있도록 하기 위하여 주주대표소송이 제기된 경우 회사가 다른 주주에 대하여 통지 또는 공고를 하도록 상법의 개정이 이루어져야 한다.

주주대표소송은 아직 활성화되었다고 보기 어려운 상황이다. 따라서 주주대표소송의 남용을 우려하기 보다는 그 활성화 도모에 보다 제도적인 관심을 가질 필요가 있다. 다만 위협소송, 담합소송 등을 경계하여야 하며, 소권의 남용의 문제에 대하여 효율적으로 대처할 필요가 있다. 앞으로 상법과 민사소송법, 나아가 국제사법 및 국제소송법의 조화로운 학제적 연구(interdisciplinary study)를 통하여 주주대표소송이 보다 친숙한 제도로서 정착되어야 한다.