디지털 기술의 발전에 따른 특허권 간접침해의 새로운 규율 방안
다양한 산업과 일상에서 디지털 전환(Digital Transformation)의 혁신이 이루어지고 있다. 특히 스마트폰과 태블릿 PC 등 개인 전자기기의 대중화는 누구나 쉽게 인터넷을 이용할 수 있게 하였으며 현대사회에서 핵심적 역할을 수행하고 있는 소프트웨어와 디지털 정보 등의 유통을 자유롭게 만들었다. 급속한 기술의 발전은 우리에게 생활의 편리함을 제공해주지만 예상하지 못한 문제를 야기하기도 하며 때로는 현실을 반영하고 있지 못한 법 규정의 개정 필요성을 제시하기도 한다. 특허법에 있어서는 제127조의 간접침해 규정이 그러하다. 간접침해 규정은 직접침해에는 해당하지 않지만 특허발명의 실시에 관여하는 일정한 행위를 침해로 간주하여 특허권을 실효적으로 보호하는데 그 취지가 있다. 그러나 동 규정은 특허권이 부당하게 확장되는 것을 제한하기 위해 가장 전형적인 행위만을 규율하고자 제정 당시부터 주요국에 비해 그 적용범위가 매우 협소하게 규정되었으나 1973년 제정된 이후 실질적인 개정 없이 현재까지 그대로 이어져오고 있다. 오프라인 중심 사회였던 과거에는 이러한 규정이 크게 문제되지 않았으나 온라인 중심 환경에서 소프트웨어나 CAD 데이터 파일 등 디지털 정보에 의한 특허권 침해행위가 문제되면서 간접침해 규정의 개정 필요성이 다시 제기되고 있다.
이에 본 연구에서는 온라인에서의 유통 및 거래가 활발해짐에 따라 발생하고 있는 일부 특허침해 행위를 간접침해 행위로 규율하기 위한 주요 법적과제를 도출하고 관련 쟁점에 대한 검토 후 이를 해결하기 위한 포괄적인 개선방안을 제시하고자 하였다. 구체적으로 주요 법적과제는 현재 간접침해 규정이 물건성(物件性)과 전용성(專用性)을 요구하고 있다는 점에서ⅰ) 소프트웨어와 디지털 정보의 물건성 인정 문제와 ⅱ) 다(多)기능품에 의한 특허권 간접침해 규율 문제로 설정하고 이에 대해 검토하였다. 아울러 현재 간접침해 규정은 그 실시행위로 양도 및 대여 등의 행위를 규정하고 있으나 온라인을 통한 전송행위에 대해서는 명확히 규율하고 있지 않기에 ⅲ) 정보통신망을 통한 온라인 전송행위 규율과 관련된 문제에 대해서도 검토하였다.
결국 이러한 법적과제를 해결하기 위해서는 궁극적으로 간접침해 규정에 대한 전부개정이 필요하다. 먼저 간접침해 대상물의 범위를 물건에서 수단으로 확대할 필요가 있다. 기술의 발전과 발명의 형태가 다양해지는 상황에서 소프트웨어나 CAD 데이터 파일과 같이 물건성이 불분명한 것에 의한 간접침해 행위가 이루어질 때마다 개별적으로 물건성 인정 여부를 판단하는 것은 실효성이 없다. 다만, 이 수단은 간접침해 규율의 취지상 특허발명에 있어 핵심적 역할을 수행해야 한다는 점에서 특허발명의 본질적 구성요소와 관련된 수단으로 한정되어야 한다. 이러한 개정은 현재의 규정과 같이 전용성을 요구하고 있지 않기에 다기능품에 의한 간접침해 행위도 규율할 수 있게 한다. 또한 실시태양에 전송행위를 추가할 필요가 있다. 일본과 같이 기존의 양도의 개념에 포섭하는 방안이 합리적으로 보일 수 있으나 일본과 달리 한국은 소프트웨어를 물건으로 인정하고 있지 않으며 온라인 전송의 경우는 그 특성상 불완전한 점유 이전이 이루어질 수밖에 없다는 점에서 전송행위를 양도의 개념으로 포섭하는 것은 합리적이지 않다.
이러한 간접침해 적용범위의 확대가 특허권의 부당한 효력확장에 해당하지 않기 위해서는 일정한 제한이 필요하다. 가장 먼저 고려해볼 수 있는 사항은 이미 해외 주요국에서 운용하고 있는 주관적 요건을 도입하는 것이다. 즉 특허권 침해에 사용되는 것을 알면서 그 수단을 생산·양도 등을 하는 경우로 한정하여 간접침해 행위를 인정하는 것이다. 또한 직접침해와의 관계도 입법적으로 명확히 할 필요가 있다. 한국과 일본을 제외한 미국, 독일, 영국은 모두 판례나 규정을 통해 간접침해 인정에 있어 직접침해가 필요하다는 법리가 확립되어 있다. 간접침해 적용범위가 확대되고 주관적 요건 등이 고려되는 것으로 정비된다면 간접침해 행위에도 형사책임을 부여하는 것이 타당하다. 간접침해 행위는 직접침해에 대한 단순 예비단계의 행위가 아닌 그 자체로 침해의 개연성이 높은 위험범적인 성격의 독립적인 침해행위이다. 현재 특허법 제225조 등 관련 규정의 해석론을 통해서도 침해죄를 적용하는 것이 가능하나 죄형법정주의(罪刑法定主義)에 위반되는 무리한 해석이라는 지적을 받을 수 있다는 점에서 입법적으로 명확히 할 필요가 있다. 다만, 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지하는 것을 목적으로 하는 특허법의 취지를 고려하였을 때 범용품에 해당하는 영역은 간접침해 적용범위에서 제외시킬 필요가 있다.
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