As we follow various studies on the crime of housebreaking, we come across a conflict between the right to housing theory and the theory of de facto tranquility regarding the protection of the legal interests of housebreaking. Legal interests are an important factor that affects the scope of criminality for housebreaking, but it is difficult to find articles that clearly explain what the difference is between the concept of right to housing and the concept of de facto tranquility. In this situation, the Supreme Court changed its opinion from the standpoint of judging housebreaking based on the resident's will, saying that since the legal interest in the crime of housebreaking is de facto peace, housebreaking should be judged based on the act of conduct. The confusion caused by this did not easily subside, and resulted in a structure in which there were conflicting opinions, separate opinions, and opposing opinions in subsequent housebreaking rulings.
Attempts to resolve the above confusion must first begin with defining the two concepts based on the essence of housing rights and de facto tranquility. In addition, it is necessary to determine what differentiation there is between the two legal interests and determine what should be the legal interest of housebreaking.
The legal interest of housebreaking has changed over time. Moving beyond the era when housing was perceived as a space within the authority of the head of the household in a male-dominated culture, today's residential space is where the right to privacy was born and has value as a space that must be completely protected. Our criminal law was deeply influenced by German criminal law. Germany's home invasion crime takes the right to housing as a legal interest and guarantees the right to make free decisions about housing on the basis of personal rights. The two essences of the right to privacy are also free decision-making and protection of personal rights. The German home invasion crime contains the essence of the right to privacy, and its essence has continued into our criminal law. It is an accurate analysis that the Constitutional Court found that the basis of home invasion is the right to privacy.
The two essences of the right to privacy, freedom and protection of personality rights, have active and passive aspects. Among the legal interests of housebreaking, the active aspect of the right to housing is emphasized as the free exercise of the right to dominate one's residence, and the de facto tranquility, which is maintaining peace by protecting oneself from the interference or disturbance of others, is emphasized as the defensive aspect. Therefore, both the right to housing and de facto tranquility are protected legal interests in the crime of housebreaking. Today, the importance of the right to housing as a protected legal interest is increasing in that citizens expect criminal law about housebreaking to play an active role.
The right to housing based on the right to privacy clarifies the legal basis for understanding the common area as a protected legal object for home invasion, which is a crime related to personal legal interests. This is because, when looking at housing rights, the common area is no different from the exclusive area in that it is a space where residents' free decision-making rights regarding the governance and management of housing must be protected. However, if one follows the theory of de facto tranquility, the tranquility protected in public areas is closer to public tranquility than the individual tranquility enjoyed in private spaces, making it difficult to remove the character of social legal interest.
Additionally, the right to housing can protect the active exercise of free decision-making rights regarding the governance and management of housing. Currently, the Supreme Court does not consider entry into spaces such as restaurants, stores, and government offices as housebreaking even if the person enters for criminal purposes as long as the conduct is peaceful. However, if the right to housing is considered a protected legal interest, the purpose of entry, entry status, and prohibited items can be restricted, as in Germany. Violation of these access conditions can be assessed as a violation of housing rights. This results in protecting the right to make free decisions regarding the governance and management of space and giving residents the power to protect the peace and safety they enjoy in their own space.
Today, the act of observing or filming the intimate life of a residential space using a drone or telephoto lens is not considered an intrusion into the body. As a result, they are not punished for housebreaking. However, if the essence of home invasion is considered to be the right to privacy, the above act becomes a direct violation of protected legal interests. It is the same illegal act as entering a residence with one's body. Since the use of bodily functions is equivalent to overcoming boundaries by body, it should be considered housebreaking crimes.
In the case of housebreaking, the key to determining intrusion is the intention of the resident. The right to privacy provides a clear basis that the standard for determining intrusion in home invasion crimes should be the resident's will. The right to privacy is formed in an individual's private area that should not be exposed, but private life that is disclosed to the outside according to the will of the subject of privacy can no longer be protected. Therefore, the resident's intention serves as the primary criterion for determining intrusion.
However, if the doctrine of infringement of will is adopted, restrictions are necessary because the establishment of a crime depends on the expression of intention, so the standards are ambiguous. The presumptive intention must be externally displayed or objectively recognizable from the outside. Additionally, in cases where explicit intention and presumptive opposition exist simultaneously, such as when permission to enter is obtained through deception, explicit intention must take precedence. However, if, first, the presumptive objection is objectively recognizable, second, the part where the mistake occurred is closely related to the infringement of protected legal interests, and third, if the place of entry is a space such as a residence where privacy rights are strongly protected or a prison where access is strictly restricted, the crime of housebreaking may be established based on presumptive intent.
Another problem that arises when using expression of intention as the standard for judgment is conflict of intention between co-residents. Co-residents have an obligation to respect the entry and intents of other co-residents. Therefore, unless there is a fundamental infringement on protected legal interests, access should be permitted. If the entry is for the purpose of violating a legal obligation, or if the entry infringes new legal interests, a fundamental infringement on the legal interests of other co-residents may be recognized.
Freedom of residence and tranquility are expressed as “basic rights that are like gatekeepers at the forefront of basic freedom.” Understanding the essence of home invasion as the right to privacy is a first step toward responding to the request for active protection of residential space, which is directly related to the safety of an individual's life and body.

주거침입죄에 관한 다양한 연구들을 따라가다 보면 주거침입죄의 보호법익에 관한 주거권설과 사실상의 평온설의 대립을 만나게 된다. 보호법익은 주거침입죄의 가벌성 범위에 영향을 미치는 중요한 요소이지만 주거권과 사실상의 평온 개념의 차이는 무엇이며, 어떤 이유에서 가벌성이 차별화되는지 명확하게 설명해주는 글을 찾기는 어렵다. 이런 상황에서 주거침입죄의 보호법익은 사실상의 평온이므로 거주자의 의사를 중심으로 주거침입을 판단하던 과거와 달리 객관적·외형적 행위태양에 의해서 침입 여부가 판단되어야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 선고되었고, 그로 인해 야기된 혼란은 쉽게 사그라들지 않고 후속 주거침입죄 판결에서도 다수의견, 별개의견, 반대의견이 대립하는 구도를 낳기에 이르렀다.
위와 같은 혼란을 해결하기 위한 시도는 먼저 주거권과 사실상의 평온의 본질에 입각하여 두 개념을 정의하는 것에서 시작되어야 한다. 그리고 두 법익 사이에 어떤 차별성이 있는지 확인하고 무엇이 주거침입죄의 보호법익이 되어야 하는지 정해야 한다.
주거침입죄의 보호법익은 시대의 흐름에 따라 변해왔다. 남성중심적 문화 속에서 주거를 가장(家長)의 권한이 미치는 공간으로 인식하던 시대를 넘어 오늘날 주거공간은 프라이버시권이 태동한 곳이자, 완전하게 보호되어야 할 공간으로서 가치를 지닌다. 우리 형법은 독일 형법의 영향을 깊이 받았다. 독일의 주거침입죄는 주거권을 보호법익으로 삼아 인격권의 토대 위에서 주거에 관한 자유로운 결정권을 보장한다. 프라이버시권의 두 가지 본질 역시 자유로운 결정과 인격권 보호에 있다. 독일 주거침입죄는 프라이버시권의 실질을 담고 있고, 그 본질은 우리 형법에까지 이어졌다. 헌법재판소가 주거침입죄의 기초가 프라이버시권에 있다고 본 것은 정확한 분석이다.
프라이버시권의 두 가지 본질인 자유로운 결정과 인격권 보호는 적극적 측면과 소극적 측면을 가진다. 주거침입죄의 보호법익 중 주거권은 주거의 지배에 관한 자유로운 권리의 행사라는 적극적 측면이 강조되고, 사실상의 평온은 타인의 간섭이나 방해로부터 자신을 방어하여 평온을 유지한다는 방어적 측면이 강조된다. 프라이버시권 본질과 연결된 주거권 및 사실상의 평온은 주거침입죄의 보호법익을 구성한다. 오늘날 시민들은 주거침입죄에 적극적 역할을 기대한다는 점에서 보호법익으로서 주거권의 중요성은 커지고 있다.
프라이버시권에 기초한 주거권은 공용부분을 개인적 법익에 관한 죄인 주거침입죄의 보호법익 객체로 파악할 수 있는 법적 근거를 명확히 해준다. 주거권을 중심으로 보면 공용부분도 주거의 지배·관리에 관한 거주자의 자유로운 결정권이 보호되어야 하는 공간이라는 점에서 전용부분과 다름없기 때문이다. 그러나 사실상의 평온설을 따를 경우 공용부분에서 보호하는 평온은 사적 공간에서 누리는 개인의 평온보다 공공의 평온에 가까워 사회적 법익의 성 격을 벗기 어렵다.
또한 주거권은 주거의 지배·관리에 관한 자유로운 결정권 행사를 보호할 수 있다. 현재 대법원은 음식점, 상점, 관공서와 같은 공간에 범죄 목적으로 출입하더라도 행위태양이 평온하다면 침입으로 평가하지 않는다. 그러나 주거권을 보호법익으로 삼을 경우 독일과 같이 출입 목적, 출입 신분, 반입금지 물품을 제한하고 출입조건을 위반한 경우 주거권 침해로 평가할 수 있다. 이것은 공간의 지배·관리에 관한 자유로운 결정권을 보호하고 자신의 공간에서 누리는 평온과 안전을 지켜낼 수 있는 힘을 거주자에게 부여하는 결과로 이어진다.
오늘날 드론이나 망원렌즈를 이용해 주거공간의 내밀한 생활을 관찰하거나 촬영하는 행위는 신체의 침입으로 평가되지 않아 주거 침입죄로 처벌되지 않는다. 그러나 주거침입죄의 본질을 프라이버시권으로 볼 경우 위와 같은 행위는 보호법익에 대한 직접적인 침해가 되며 주거 내부로 신체가 들어간 것과 동일한 결과반가치와 행위반가치를 지닌다. 신체의 기능이 들어가는 것도 경계의 극복에 해당하므로 주거침입죄가 성립한다고 볼 수 있다.
주거침입죄에서 침입 판단의 핵심은 거주자의 의사에 있다. 프라이버시권은 주거침입죄에서 침입을 판단하는 기준이 거주자의 의사가 되어야 하는 명확한 근거를 제시한다. 프라이버시권은 노출되지 않아야 할 개인의 사적인 영역에서 형성되는데 프라이버시 주체의 의사에 따라 외부에 공개된 사생활은 더이상 보호대상이 될 수 없다. 따라서 거주자의 의사는 일차적인 침입 판단 기준으로 작용한다.
다만 의사침해설을 채택할 경우 범죄의 성부가 의사표시에 의존 하여 기준이 모호하다는 한계가 있으므로 추정적 의사는 외부로 표시되거나 외부에서 객관적으로 인식가능해야 한다는 제한을 두는 것이 타당하다. 또한 기망을 통해 출입승낙을 받은 경우와 같이 명시적 의사와 추정적 반대의사가 동시에 존재하는 사안에서는 명시적 의사를 우선하되, 추정적 반대의사가 객관적으로 인식가능하고, 착오가 발생한 부분이 보호법익 침해와 밀접하게 관련되어 있으며, 출입 장소가 프라이버시권 보호가 강력히 요구되는 주거나 출입이 엄격히 제한된 교도소와 같은 공간이라면 추정적 반대 의사에 따라 주거침입죄를 인정할 수 있다.
의사를 판단기준으로 삼을 경우 나타나는 또 다른 문제점은 공동거주자 사이의 의사의 충돌이다. 공동거주자 사이에는 다른 공동거주자의 출입과 의사를 존중할 의무가 있으므로 보호법익에 대한 본질적 침해가 없는 이상 수인하여 출입을 허용해야 한다. 만 약 해당 출입행위가 법적 의무에 위반하는 행위를 목적으로 하거나, 출입을 통해 새로운 법익을 침해하는 경우에는 다른 공동거주자의 법익에 대한 본질적 침해를 인정할 수 있다.
주거의 자유와 평온은 “기본적 자유의 맨 앞에 있는 문지기와 같은 기본적인 권리”라고 표현된다. 주거침입죄의 본질을 프라이 버시권으로 파악한다는 것은 개인의 생명·신체의 안전과 직결된 주거 또는 건조물 공간에 대한 적극적인 보호 요청에 부응할 수 있는 첫걸음을 내딛는 것이다.