破綻主義離婚制度에 관한 硏究 : 比較法的 硏究를 中心으로
1960년대에서 80년대에 이르는 약 20년간 世界 여러나라에서 離婚法의 획기적인 改正이 있었다. 그것은 破綻主義的 離婚原因의 收容이었다.
離婚原因을 중심으로 離婚法 改正의 樣態를 보면 두 부류로 나눌 수 있다.
첫째 부류는 改正法에 파탄주의적 이혼사유를 새롭게 첨가시킨 그룹이다. 따라서 離婚原因 중에는 有責主義的 事由도 아직 남아 있다. 美國의 많은 州와 英國, 프랑스 그리고 日本 등이 여기에 속한다. 英國온 1969년부터 77년에 이르기까지 離婚關係法을 改正하였는데, 婚姻破綻의 징표로 有責的 離婚原因의 要素를 남기고 있고, 프랑스는 1975년 法改正을 통하여 有責離婚, 破綻離婚 그리고 協議離婚 중에서 當事者가 선택하도록 規定하였다.
둘째 부류는 改正前 舊法段階에서 破綻主義를 도입한 그룹으로 有責 離婚原因을 없애고 破綻離婚과 協議離婚을 인정하거나 또는 이 兩者의 혼합 형태를 갖고 있는 독일, 스웨덴 그리고 소聯이 여기에 속한다.
婚姻當事老의 自由와 自立의 정도는 婚姻의 質을 決定하며, 離婚에 관한 法的 統制는 婚姻의 質의 多樣性에 즉응하여, 協議離婚, 破綻離婚 그리고 有責離婚의 잔재를 남기는 등 복잡한 구조를 갖게 한다. 離婚의 自由는 婚姻當事者가 國家에 대하여 共同으로 主張하는 것으로 國家에 의해 收容된다. 그러나 當事者의 離婚意思에 대한 確認은 엄격하게 행해지고, 離婚의 效果도 原則的으로 當事者의 意思에 따르지만, 정도의 차이는 있어도 未成年인 子女의 保護를 중심으로 國家에 의해 審査되고 그 效力이 法的으로 保障된다. 물론 스웨덴 등과 같이 社會保障制度가 잘 되어 있는 國家에서는 그 審査가 철저하지 않다.
破綻離婚은 두 그룹 모두에게서 인정된다. 破綻主義離婚制度는 有責離婚制度에서 처리할 수 없는 새로운 質의 離婚에 대처할 수 있다는 점에서 離婚의 自由를 확대하고 있다. 또한 離婚原因을 묻지 않고 婚姻의 實質을 잃어버린 破綻된 상태에 확대 대처한다는 점에서 有責離婚을 포함할 수 있다. '婚姻共同生活이 회복될 수 없는 정도로 破綻되었다.'는 事實이 離婚의 原因이 되며, 婚姻破綻을 가져온 事由가 무엇인지, 누구에게 破綻의 책임이 있는가가 문제되지 않는다. 婚姻關係의 계속이 當事老에게 견딜 수 없는 고통이 된다면 不幸한 婚姻에 대한 '救濟'로서의 離婚은 可能해야 한단고 생각한다. '婚姻의 破綻'은 法院이 實質的으로 審理하여 그 사실을 인정하거나, 一定期間의 別居나 法에 規定된 內容에 따라 다룸없는 파탄이 인정된다. 婚姻의 破綻이 인정되면 有責配偶者의 離婚請求가 可能하고 責任없는 配偶者도 離婚당할 수 있다는 점에서 確綻主義離婚制度는 無責離婚制度이다.
離婚의 效果는 '婚姻에 관한 새로운 立法은 男女의 共同生活 形態와 道德觀에 있어서 可能한 性中立的이어야 한다.'는 스웨덴의 클링(H. Kling)의 말과 같이 '性中立의 理念'에 따라 責任이 婚姻當事者에게 부과된다. 兩性平等의 原則에 따라 平等하게 婚姻財産의 分割이 이루어 지고, 당사자의 경제적 自立原則에 따라 필요한 경우에만 社會復歸的 扶養이 限時的으로 주어진다. 子女에 대한 監護와 子女扶養에서 夫婦는 共同으로 公平한 責任을 分擔한다. 이른바 '깨끗한 破鏡'의 원칙이 준수된다.
破綻主義離婚制度는 男女平等을 前提한 離婚制度이다. 그러나 男女平等은 理念만으로, 또는 法規定만으로 이루어질 수는 없다. 經濟的인 면에 있어서 實質的 兩性平等이 보장되지 않고 있는 현실상황에서 와이츠먼(L. Weitzman)이 지적한 바와 같이 아무런 責任없이 배우자가 이혼당하는 경우가 중대하였고, 離婚 後의 配偶者 특히 妻와 子女의 經濟的 地位의 弱化를 초래한 많은 예가 있다.
回復하기 곤란할 정도로 파탄된 婚姻關係에서 離婚을 선택한 當事者에게 離婚을 억제함이 可能하고 또 必要한 일인가에 관하여 많은 나라가 私法에 의한 離婚의 抑制機能에 한계가 있다는 입장에 선지 이미 오래다.
破綻主義離婚制度를 살펴보기 위하여, 本論文을 다음과 같이 5章으로 나누어 고찰하였다.
제1장에서 硏究의 目的과 範圍 및 方法을 제시하였다.
제2장에서 離婚制度의 변친 과정을 時代別로 구분하여 고찰하였다.
제3장에서 世界 여러나라에서의 破綻主義離婚原因의 수용에 따른 離婚法의 改正, 婚姻破綻의 징표, 有責性과 離婚請求와의 관계, 離婚 後의 配偶者와 子女에 대한 保護 그리고 破綻主義離婚制廣의 문제점 등 破綻主義離婚法 전반에 걸친 문제를 다루었다.
제4장에서 세계 여러나라에서 立法化된 破綻主義離婚法에 비추어 우리나라 離婚法의 問題點을 지적하고 立法論的 고찰을 하였으며,
제5장에서 結論을 제시하였다.
離婚法에서의 離婚原因은 破綻主義 쪽으로 크게 기울어져 있고 우리나라도 이를 積極的으로 수용할 수 밖에 없을 것 같다. 그러나 實質的인 兩性平等을 실현시키기 위한 국가 차원의 적극적인 努力 없이는 離婚으로 不幸해진 女性과 子女의 행복할 權利는 영원히 보장될 수 없다고 생각한다.
From the 1960s to the 1980s there was an epoch-making revision of divorce law in many countries of the world. It included a no-fault divorce in the causes of divorce. The revision could be classified into two groups.
First group is the one which introduced the no-fault divorce. There still remains the tendency to maintain the fault divorce in the law. Many states in the U.S.A, England, France and Japan correspond to this tendency. England revised the divorce law between 1969 and 1977, but maintains the traces of fault divorce as a cause of divorce; France revised the law in 1975 which states that persons concerned should choose one among fault divorce, no-fault divorce and agreement divorce.
Second group is the one which already introduced the no-fault divorce in the old version of the divorce law. It excluded the fault divorce and admitted the no-fault divorce and the agreement divorce, or has the mixed form of two kinds of divorce. Germany, Sweden, and the U.S.S.R.
The degree of freedom and self-support of the married persons determines the quality of marriage. The legal control of divorce conforms immediately to the variety of quality of marriage, and has the complex structure that leaves the remnants of agreement divorce, no-fault divorce, and fault divorce. The freedom of divorce is commonly insisted and accepted by the country of the married persons. The country investigates the affirmation of divorce intention of the persons concerned strictly, and, when judging it, respects in principle the intention of the persons concerned. In spite of some difference across countries, the country judges the divorce case with the focus on the care of children under age, and the judgement is guaranteed legally. The countries which have good social security system, for example, Sweden, don't make a thorough investigation.
The no-fault divorce is admitted by the two groups. The system of no-fault divorce is expanding the freedom of divorce in that it can deal with new nature of divorce that cannot be dealt with in fault divorce system. It can cover the fault divorce in that, without asking the causes of divorce, it deals with the failed state of losing the substance of marriage. Irretrievable breakdown of a marriage is the cause of divorce. In this system, what brought the failure of divorce and who was responsible for the failure don't matter. If the maintenance of marriage causes a pain to the persons concerned, it is thought that the divorce as the 'rescue' from the unhappy marriage is possible. The court affirms the failure of marriage by investigating it practically, or affirms the failure by accepting a definite period of separation or the contents which law prescribes.
The responsibility derived from the effect of divorce is imposed on the persons concerned according to the idea of 'sexual neutrality' suggested by Herman Kling that 'New legislation about marriage should be as sexually neutral as possible in the common life of man and wife and morality'. The marriage property is divided equally according to the principle of sexual equality, and the social-returning support is given for a moment, only if necessary, according to the principle of independent support. The man and wife should take a share jointly in caring and supporting for their children. So the principle of what is called 'clean break' is observed.
The law of no-fault divorce is the system based on the assumption of sexual-equality. Sexual equality cannot be accomplished by an idea or law only. As L. Weitzman pointed out, divorced persons have increased without imposing any responsibility on the partner in the real situation of economic equality not being on the partner in the real situation of economic equality not being guaranteed sexually. After the divorce, a spouse, especially wife, and children were brought to the decline of economy.
It has been long that many countries believed in the limit of control function of legislation of divorce, considering the possibility and the necessity of restraining divorce for the persons concerned who choose divorce in irrecoverably failed relation of marriage.
This dissertation consists of five chapters as follows.
Chapter 1 states the object, scope and methods of the study.
Chapter 2 presents the meaning of divorce system and its transition.
Chapter 3 deals with the whole problems of the law concerning the no-fault divorce, such as the accepting process of the no-fault divorce in many countries of the world, evidences of the no-fault divorce, the relation between responsibility and the divorce request, the care of one's spouse and children after divorce, and the problems of no-fault divorce law.
Chapter 4 investigates the divorce law in Korea in view of the no-fault divorce around the world.
Chapter 5 presents the conclusion.
The divorce causes in divorce law are inclined toward no-fault divorce, so Korea cannot but accept the trend. The right to be happy of the unhappy woman cannot be guaranteed forever without the positive and substantial national effort for the sexual equality and the legislation of the rules.
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