Ⅰ. Nach u¨berlieferter, auch in Deutschland und Korea heute noch vielfach vertretener Lehre ist Grundlage des Strafrechts das Prinzip des Schuldausgleichs(=das Schuldprinzip). Das heiβt : Die Schuld, die der Ta¨ter durch seine Tat auf sich geladen hat, wird durch Verbu¨βung der strafe ausgelichen (nach u¨blichem Sprachgebrauch : vergolten, gesu¨nt). Dieser einfache Satz, der die Voraussetzungen der Strafbarkeit ebenso wie die Aufgabe und Rechtfertigung der Strafe in sich schlieβt, hat sich als Grundlage unserer Wissenschaft nicht nur deshalb so lange behaupten ko¨nnen, weil seine Wurzeln tief in die Geschichte des abendla¨ndischen Denkens hinabreichen. Er hat vor allem den Vorzug, daβ er juristisch auβerordentlich viel leistet und die entscheidenden kriminalpolitischen und dogmatischen Fortschritte der letzten 200 Jahre ermo¨glicht hat
Ungeachtet dessen sind aber die theoretischen Grundlagen des Schuldstrafrechts in ihrer traditionellen Form ins Wanken geraten. Die Schuld des Ta¨ters darin sieht, daβ er sich fu¨r das Unrecht entschieden hat, obwohl er sich fu¨r ein rechtma¨βiges Verhalten ha¨tte entscheiden ko¨nnen, dann setzt die Schuld einen Entscheidungsspielraum des Handelnden und damit eine mindestens Willensfreiheit des Menschen voraus, deren Vorhandensein erkenntnistheoretisch und empirisch weder beweisbar noch endgu¨ltig widerlegbar ist und wahrscheinlich immer ungekla¨rt bleiben wird. Ebenso wird das Prinzip der Vergeltung schon seit dem Altertum von pra¨ventiven Lehren rechtspolitisch beka¨mpft, ohne daβ dieser Streit auf theoretischer Ebene je ha¨tte entschieden werden ko¨nnen.
Ⅱ. Aber die neuere Diskussion hat doch, wie mir scheint, in zwei Punkten die definitive Unhaltbarkeit der bisherigen das Schuldstrafrecht tragenden Annahmen ergeben. Die beiden unu¨berwindlichen Schwierigkeiten der u¨berlieferten Schuldausgleichskonzeption sind diese :
1. Eine Schuld im Sinne individuellen Andershandelnko¨nnens im Tatzeitpunkt ist nicht feststellbar. Ich sehe dabei vom unlo¨sbaren Problem der willensfreiheit einmal vo¨llig ab und nehme an, daβ der Mensch in den Grenzen, die ihm durch Anlage und Umwelt gezogen sind, eine gewisse Wahlfreiheit besitzt Jedenfalls entzieht sich eine solche Wahlfreiheit nachtra¨glicher forensischer Rekonstruktion.
2. Unhaltbar ist aber auch der weitere Gedanke, daβ die Strafe die Aufgabe haben ko¨nnte, die Schuld des Ta¨ters auszugleichen. Unter einer Konstitution, in der Tra¨ger der Staatsgewalt ein Monarch ist, der seine Rechte aus der Autorita¨t Gottes herleitet und an Richter delegiert, die ihre Urteile folgerichtig im Namen Gottes sprechen, hat das Recht des Richters zur schuldausgleichenden Vergeltung eine staatsrechtliche Legitimation : Das Urteil ist die stellvertretende Vollziehung des go¨ttlichen Richteramtes und stellt in dieser Funktion die verletzte Gerechtigkeit wieder her. Unter einer demokratisch-parlamentarischen Staatsverfassung aber ist diese Begru¨ndung nicht mehr tragfa¨hig. Denn der Richter hat seine Macht ausschlieβlich vom Volk als dem nunmehrigen Tra¨ger der Staatsgewalt, und das Volk kann ihm ein Recht zur Vergeltung nicht u¨bertragen.
Die Idee der Schuldvergeltung beruht auf der metaphysischen Annahme, daβ eine U¨beltat ausgeglichen oder auf gehoben wird wenn man dem Ta¨ter selbst ein entsprechendes U¨bel zufu¨gt. Ob man diese Annahme teilt, ist eine Frage des Glaubens, in der sich der einzelne nach seinem perso¨nlichen Gewissen entscheiden kann. Die Metaphysik ist auβerdem ein wichtiger Gegenstand der Philosophie und Theologie, aber die Verwirklichung ihrer Postulate ist in einer modernen Demokratie keine Staatsaufgabe mehr. Der Gedanke der Vergeltung, wie jede absolute Straftheorie, ist staatstheoretisch ausgeschlossen.
Ⅲ. Wenn man mir insoweit folgt, scheint sich auf den ersten Blick eine niederschmetternde Bilanz zu ergeben. Wie soll es mo¨glich sein, am Schuidstrafrecht festzuhalten, wenn individuelle Schuld erstens nicht feststellbar ist und zweitens, wenn sie feststellbar wa¨re, vom Richter nicht vergolten werden darf?
Dies ist das Problem u¨ber Schuld und Pra¨vention. Die gegenwa¨rtige Diskussion u¨ber Schuld und Pra¨vention kennt keine Atempause. Im Rahmen eines allgemeineren Versuchs, das Verha¨ltnis von Strafrechtssystem und Kriminalpolitik zu kla¨ren, habe zuna¨ chst Ich Schuld und pra¨vention eng miteinander verknu¨pft : Die strafrechtliche Kategorie der Schuld werde kriminalpolitisch von der Strafzwecklehre her gepra¨gt.
1. Die Problematik des Verha¨ltnisses von Schuld und Pra¨vention la¨βt sich nicht so bewa¨ltigen, daβ man die Schuld von allen Strafzweckelementen reinigt, um die Begriffe in sauberer Antithetik gegeneinanderstellen zu ko¨nnen. Vielmehr wird die Schuld, soweit sie in der forensischen Praxis ermittelt werden kann, inhaltlich schon durch pra¨ventive Gesichtspunkte mitbestimmt.
2. Man darf aber die Schuld auch nicht, wie es neuerdings in Umkehrung der fru¨heren Positionen versucht wird, alle pra¨ventiven oder auch nur alle generalpra¨ventiven Gesichtspunkte in sich aufnehmen lassen, so daβ der antinomische Charakter von Schuld und Pra¨vention zum Verschwinden gebracht wird.
3. Vielmehr muβ man erkennen, daβ der antinomische Charakter von Schuld und Pra¨vention zum Verschwinden gebracht wird.
3. Vielmehr muβ man erkennen, daβ der strafrechtliche Begriff der Schuld zwar einige pra¨ventive Aspekte in sich entha¨lt, andere aber gerade nicht, so daβ insoweit wechselseitige Begrenzungen der Strafgewalt eintreten, die bei der Strafbegru¨ndungsund der Strafzumessungsschuld verschieden gelagert sind.
4. Mit der Strafbegru¨ndungsschuld steht es so, daβ zu ihr in zahlreichen Fa¨llen noch pra¨ventive Erfordernisse hinzutreten mu¨ssen, um "strafrechtliche Verantwortlichkeit" auszulo¨sen. Insofern wird also-in Umkehrung der herko¨mmlichen Ansicht-die Bestrafung schuldhaften Verhaltens geradezu durch die pra¨ventiven Notwendigkeiten limitiert, was strafrechtsdogmatisch zu ziemlich weittragenden, aber noch kaum erkannten Folgerungen fu¨hrt. Dagegen wird umgekehrt die strafbegrenzende Schutzwirkung der Schuld gegenu¨ber den Bedu¨rfnissen der Pra¨vention meist u¨berscha¨tzt, weil zur Bestrafung schuldlosen Verhaltens auch vom Stamdpunkt kriminalpolitischer Zweckma¨βigkeit aus kaum ein Analaβ besteht.
5. Bei der Strafzumessungsschuld andererseits steht die Limitierungswirkung der Schuld ungeachtet ihrer Kongruenz mit den Erfordernissen einer kriminalpolitisch motivierten "Integrationspra¨vention" im Vordergrund. Denn sie begrenzt durch ihr Maβ um der Freiheit des einzelnen willen jede generalpra¨ventive Abschreckungspra¨vention und jede spezialpra¨ventive Behandlungspra¨vention. Doch limitieren umgekehrt auch die dringendsten Gebote der Spezialpra¨vention das Maβ der Strafe, indem der durch die Schuldho¨he vorgegebene Rahmen im Einzelfall(entgegen der Handhabung in der Praxis) unter entgegengewirkt werden kann.
Ⅳ. Die einseitige Durchfu¨hrung einer vergeltenden, einer spezial-oder generalpra¨ventiven Strafrechtstheorie ist also gleichermaⅣen wenig befreidigend.
Man wird sagen ko¨nnen, daβ eine moderne Auffassung die Resozialisierung als vorrangigen Strafzweck betrachten muβ ; denn sie dient dem Ta¨ter ebenso wie der Allgemeinheit und kommt dem Ziel einer Koexistenz aller einzelnen in Frieden und Freiheit am na¨chsten. Der Gedanke an eine um einer abstraken Gerechtigkeit willen zu u¨bende Vergeltung muβ demgegenu¨ber ganz ausscheiden, weil ein an der sozialen Notwendigkeit orientiertes Strafrecht nicht auf ein metaphysisches Prinzip gegru¨ndet werden kann. Anders steht es mit der Generalpra¨vention : Wo ein Ta¨ter nicht resozialisiert zu werden braucht, kann wegen der Wirkung auf die Allgemeinheit trotzdem nicht auf jede bestrafung verzichtet werden.
Aber auch der Resozialisierungszweck darf um der Freiheit de seinzelnen willen nicht unbeschra¨nkt verfolgt werden, weil es unangemessen wa¨re, den einzelnen wegen vergleichsweise harmloser Delikte langja¨hrigen staatlichen Zwangsbehandlungen zu unterwerfen. Deshlb empfiehlt es sich, zum Zwecke der Strafbegrenzung, vor dem der spezialund der generalpra¨ventive Denkansatz gleichermaβen versagen, auf das Schuldprinzip zuru¨ckzugreifen. Die aus spezial-order generalpra¨ventiven Gru¨nden zu verha¨ngende Strafe darf danach keinesfalls la¨nger dauern, als es dem Maβ der Schuld entspricht, die der Ta¨ter auf sich geladen hat ; eine Unterschreitung der schuldangemessenen Strafe dagegen ist unbedenklich, sofern der Ta¨ter auch durch geringere Sanktionen auf den Weg des Rechts zuru¨ckgefu¨hrt werden kann und nicht Gru¨nde der Allgemeinabschreckung die Verha¨ngung der dem vollen Schuldmaβ entsprechenden Strafe erfordern.
Diese Uberlegungen zur Rechtfertigung der staatlichen Strafe lassen sich in fu¨nf proprammatischen Sa¨tzen zusammenfassen :
1. Die Strafe deient der Wiedereingliederung des Ta¨ters in die Rechtsgemeinschaft und dem Schutz der Allgemeinheit.
2. Die Strafe darf in ihrer Schwere das Maβ der Schuld, die der Ta¨ter auf sich geladen hat, nicht u¨berschreiten(strafbegrenzende Funktion des Schuldprinzips).
3. Die Strafe darf das durch die Schuld bestimmte Maβ unterschreiten. Sie braucht sich ihm nur so weit anzuna¨hern, wie es zur Wiedereingliederung de Ta¨ters in die Rechtsgemeinschaft und zum Schutze der Allgemeinheit erforderlich ist.
4. Die Strafe soll nach Mo¨glichkeit nicht um des Schutzes der Allgemeinheit willen u¨ber das zur Wiedereingliederung des Ta¨ters erforderliche Maβ hinaus erho¨ht werden. Das Strafrecht ist subsidia¨r, es ist die ultima ratio der Sozialpolitik.
5. Das Strafrecht der Pra¨vention ist da rationale, moderne Strafrecht. Die Untersuchung der Bedingungen, unter denen Pra¨vention erreicht werden kann, fu¨hrt dazu, daβ die Bedeutung der Generalpra¨vention und der Spezialpra¨vention in Gesetzgebung, Verurteilungsverfahren und Vollstreckungsverfahren unterschiedlich gesehen wird. Durch Strafandrohung und durch den Beginn des Strafverfahrens, so lautet die allgemein werdende Meinung, wird mehr Generalpra¨vention, durch die allgemein werdende Meinung, wird mehr Generalpra¨vention, durch die richtige Rechtsfolgenzumessung, durch die Strafvollstreckung und durch den Strafvollzug wird mehr Spezialpra¨vention erreicht(Integrationalische Straftheorie).