국제건설중재에서의 전문가 증거의 법적 쟁점 = Legal Issues about Expert Evidence in International Construction Arbitration

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

This paper addresses the issue of an expert’s responsibility in evidence presentations, focusing on international construction arbitration. Specifically, this paper focuses on the subject of expert evidence in international construction arbitration, including admissibility and, if there is an error in expert evidence or if there is a difference with the procedures agreed by the parties, how arbitral awards can be canceled or refused recognition and enforcement.
When parties are in a dispute, the presentation of evidence in support of the argument is very important. However, unlike the standard civil litigation procedures, in international arbitration, the parties must agree to the evidence investigation procedures and, without such agreement, the lex loci arbitri or arbitrator’s decision will be adopted. In other words, in common law systems, the parties appoint experts (or expert witnesses), but in civil law systems, judges or arbitrators appoint experts directly to avoid partisan or bias.
Moreover, the expert witness bears the fundamental duty of reporting an opinion to the arbitration tribunal objectively and fairly, and the question arises as to whether this obligation conflicts with the obligation owed to the party to whom he has been appointed.
However, the duty to maintain impartiality takes precedence over a duty to the parties and is resolved through legal regulations. Yet, one must consider whether the expert should accept responsibility when he or she violates this duty. In the past, there were professional exemptions in England, but now they restrict immunity. However, some arbitration rules require professional immunity, and the exemptions of experts differ from country to country.
We have considered the reasons for the cancellation of arbitration awards or refusal of recognition and enforcement of foreign arbitral awards, caused by professional breach of contract obligations or illegal actions—in particular by errors in expert evidence or defects in the parties’ agreed upon arbitral procedures. However, because it cannot be easily concluded due to contrary public policies in certain countries, there seems to be no reason except for the rather unreasonable interpretation and judgment of few countries. In this regard, although there are national differences in professional immunity, experts should also be held responsible for their intentional or grave negligence. Yet, because the parties have difficulty with proof, we propose the exemption through the application of the professional liability insurance system. Also, it is time to examine the problems of our professional evidence system.

국문 초록 (Abstract)

본고는 국제건설중재를 중심으로 전문가 증거로서의 전문가에 대한 책임의 문제를 다루었다. 이는 구체적으로 국제건설중재에서 전문가 증거의 대상은 무엇이고 허용기준은 무엇인지, 전문가 증거에 대한 오류가 있거나 당사자가 합의한 절차와 다르다면, 이에 기인하여중재판정을 취소하거나 승인 및 집행을 거부할 수 있는가 하는 문제이다.
전문가 분쟁에서 당사자의 주장을 입증하는 증거의 제시는 매우 중요하다. 그러나 법정지법에 따르는 민사소송절차와 달리, 국제중재에서 증거조사절차는 당사자 간 합의에 따르고 이러한 합의가 없다면, 중재지법이나 중재인의 결정에 따르게 되므로, 일차적으로는 증거조사절차에 대한 당사자들의 약정이 중요하고, 다음으로 중재지법이나 중재인이 어떠한 방식으로 증거를 조사하고 채택할 것인지를 알아야 하는데, 이는 법계에 따라 다소 차이가 있다.
즉, 영미법계 국가에서는 당사자가 전문가(또는 전문가 증인)를 선임하여 그 의견을 증거로 제시하는 성향이 강한 반면, 대륙법계 국가에서는 전문가가 독립적이고 중립적이라는 전제로 당사자 간 합의가 없거나 중재판정부가 당사자가 제출한 증거방법에 의하여 심증을 얻을 수 없거나 그밖에 필요하다고 인정되는 경우에 중재판정부가 직접 전문가를 선임할 수 있다.
그런데 여기서 전문가 증인은 중재판정부에 대하여 객관적이고 공정하게 의견을 제시해야 할 기본적인 의무를 부담하는 바, 이러한 의무가 자신을 선임한 당사자에 대한 의무와충돌하는 것이 아닌가 하는 문제가 발생한다. 그러나 당사자에 대한 의무보다 우선하는 의무로 법률의 규정을 통하여 해결하고 있다. 그렇다면 전문가는 의무를 위반했을 때 책임을지는가? 과거 영국에서는 전문가 면책이 있었지만 지금은 면책특권을 제한한다. 다만, 일부중재규칙에서는 전문가 면책규정을 두고 있으며, 국가별로 전문가의 면책규정은 다르다.
전문가의 계약의무 위반이나 불법행위로 인한 손해, 특히 전문가 증거의 오류나 합의된절차의 하자로 인해 이를 원용한 중재판정으로부터 불리한 결과를 받은 당사자의 구제를위해 중재판정의 취소 또는 승인 및 집행의 거부사유를 검토해 보았으나 공서양속 위반 등으로 쉽게 결론내릴 수가 없어서 집행국의 다소 무리한 해석과 판결을 제외하고는 해당사유가 없다고 보인다. 이런 점에서 전문가 면책특권에 대한 국가별 차이가 있으나, 전문가도자신의 고의⋅중과실에 대해서 책임을 지도록 해야 하며, 다만, 당사자 입장에서는 입증의어려움이 있으므로 전문가 배상책임보험 제도 의무도입을 통한 구제를 제안해 본다. 아울러 우리의 전문가 증거(감정) 제도에 대한 여러 문제점을 되돌아볼 때이다.

참고문헌 (Reference)

• 1 "홍콩국제중재센터 중재규칙"
• 2 정홍식, "해외건설프로젝트에서 동시발생 공기지연(concurrent delay)" 한국비교사법학회 21 (21): 827-864, 2014
• 3 손경한, "한국에서의 외국중재판정 승인의 실제" 한국국제사법학회 20 (20): 411-436, 2014
• 4 이준상, "중재판정의 취소와 집행 관련 법원 판결례" 대한상사중재원 (342) : 2014
• 5 김갑유, "중재실무강의" 박영사 2016
• 6 "전문가 및 중립자를 위한 제안, 선임, 주재에 관한 국제상업회의소 전문가 규칙"
• 7 "유엔국제상거래법위원회 중재규칙"
• 8 "우리 중재법"
• 9 법원행정처, "외국사법제도연구(16) - 각국의 전문가 감정 및 증언 등의 운영실무" 법원행정처 2014
• 10 "외국 중재판정의 승인 및 집행에 관한 협약"
• 11 "영국 중재법"
• 12 "영국 민사소송규칙"
• 13 "영국 런던국제중재법원 중재규칙"
• 14 "영국 기술건설법원 가이드"
• 15 "싱가포르국제중재센터 중재규칙"
• 16 이시윤, "신민사소송법" 박영사 2018
• 17 목영준, "상사중재법개정판" 박영사 2018
• 18 석광현, "사기에 의하여 취득한 중재판정의 승인과 공서위반여부" 24 (24): 2010
• 19 이헌묵, "사기에 의하여 취득한 외국재판의 승인에 관한 연구" 한국법제연구원 (53) : 553-591, 2017
• 20 정선주, "민사소송절차에서 감정인의 지위와 임무" 국민사소송법학회 6 : 2002
• 21 임채웅, "민사소송법의 전문심리위원제도에 관한 연구" 한국민사소송법학회 11 (11): 176-202, 2007
• 22 이원복, "미국 전문가 증언 허용에 관한 Daubert 기준의 재고찰" 법학연구원 (58) : 277-303, 2017
• 23 "미국 연방증거규칙"
• 24 "미국 연방중재법"
• 25 "미국 연방민사소송규칙"
• 26 "대한상사중재원 국제중재규칙"
• 27 "국제중재에서의 증거조사에 관한 세계변호사협회(IBA) 규칙"
• 28 정홍식, "국제중재 절차내에서 증거조사 : 국제변호사협회(IBA)의 2010 증거규칙을 중심으로" 한국중재학회 21 (21): 21-54, 2011
• 29 임성우, "국제중재" 박영사 2016
• 30 "국제상업회의소 중재규칙"
• 31 "국제상업회의소 전문가 규칙"
• 32 "국제상사중재에 관한 유엔국제상거래법위원회 모델법"
• 33 석광현, "국제민사소송법" 박영사 2012
• 34 손경환, "국제계약상 사정변경의 원칙" 국제거래법학회 23 (23): 1-49, 2014
• 35 정홍식, "국제건설에너지법:이론과 실무" 박영사 2017
• 36 최성규, "국제건설공사계약상 공기단축의 법적 쟁점" 국제거래법학회 25 (25): 205-243, 2016
• 37 김승현, "국제건설계약의 법리와 실무 – FIDIC 계약조건을 중심으로" 박영사 2015
• 38 정홍식, "국제건설계약에서 완공의 지연 - 방해이론(Prevention Principle)과 Time-Bar 조항 -" 국제거래법학회 22 (22): 47-69, 2013
• 39 정홍식, "국제건설계약에서 공사변경(variation)에 따른 공사범위(scope of works)의 계약해석 - 영국판례를 중심으로 -" 법조협회 65 (65): 66-111, 2016
• 40 손경한, "국제건설계약분쟁과 그 해결" 국제거래법학회 22 (22): 133-173, 2013
• 41 권영법, "과학적 증거의 허용성 - 전문가증인의 허용성문제와 관련 쟁점의 검토를 중심으로 -" 법조협회 61 (61): 81-121, 2012
• 42 윤재윤, "건설소송심리의 적정화 및 전문화를 위한 개선방안" 한국법학원 114 : 2009
• 43 윤재윤, "건설분쟁관계법전면" 박영사 2012
• 44 서울중앙지방법원 건설소송실무연구회, "건설감정실무" 사법발전재단 2016
• 45 Arnold, Erik, "The Recent Evolution of Expert Evidence in Selected Common Law Jurisdictions Around the World" The Canadian Institute of Chartered Business Valuators 2014
• 46 Reynolds, Michael P, "The Expert Witness in Construction Disputes" John Wiley & Sons 2008
• 47 Horne, Robert, "The Expert Witness in Construction" Wiley Blackwell 2013
• 48 Kafta, Carol, "Practices and Concerns Regarding Expert Testimony in Federal Civil Trials" Federal Judicial Center 2002
• 49 O’Neil, Charles, "JAMS GLOBAL CONSTRUCTION SOLUTIONS" SPRING 2017
• 50 Jenkins, Jane, "International Construction Arbitration Law" Wolters Kluwer 2013
• 51 김영주, "ASEAN 국가들의 외국중재판정에 관한 승인 및 집행 - 말레이시아․싱가포르․인도네시아의 법제 및 판례를 중심으로 -" 한국중재학회 25 (25): 19-47, 2015
• 52 Berti, Giovanni De, "ARBITRATION YEARBOOK 2011" 53-, 2011
• 53 대한상사중재원 국제중재센터, "2016 국제중재규칙 해설서"