헌법적 심사기준으로서 법률유보원칙 = Gesetzesvorbehalt als Prüfungsmaßstab

국문 초록 (Abstract)

독일에서 법률유보원칙은 과거에는 자유와 재산을 제한하는 공식으로 이해되었으나, 민주주의의 발전에 따라 그 관점의 변화가 있었다. 특히 1970년대 이후 독일 연방헌법재판소는 본질성이론이라는 틀로 법률유보원칙을 이해하였다. 이에 대한 대표적인 결정으로 전문의 결정과 입학정원제한조항 결정을 들 수 있다. 여기서 독일 연방헌법재판소는 기본권의 본질적인 내용은 법률로 결정되어야 한다고 설시하였고, 그 후 독일 연방헌법재판소는 이러한 결정의 적용범위를 확장하였다. 독일에서 논의되었던 본질성이론은 다음 두 가지의 특징을 가지고 있다. 먼저 기본권의 본질적 영역이라는 규율대상을 설정해야 하고, 다음으로 규율대상의 내용에 따라 그 규율밀도가 정해진다.
대한민국헌법 제37조 제2항은 일반적 법률유보 조항을 규정하고 있다. 그러나 우리의 법률유보원칙은 독일의 본질성이론을 수용하였다고 보기 어렵다. 물론 헌법재판소는 텔레비전 수신료와 관련하여 수신료금액의 결정은 입법자인 국회가 스스로 행하여야 한다고 결정함으로써 본질성이론을 수용하는 듯한 결정을 내린 적이 있다. 헌법재판소가 입법자가 정해야만 하는 규율영역을 결정하였다는 측면에서 이는 독일의 본질성이론과 유사한 측면이 있다. 그렇지만 위 결정을 제외하고 헌법재판소는 대체로 법률에서 위임입법이 전제되어야 하는 경우에 법률유보원칙을 심사기준으로 하여 법률의 위헌성을 심사한다. 헌법재판소는 규율의 밀도와 관련하여 독일의 본질성이론과 유사하게 심사하지만, 규율의 대상과 관련하여 독일의 본질성이론과는 다른 방향을 선택하였다. 헌법재판소가 독일 연방헌법재판소의 법률유보원칙을 그대로 적용하지 않은 것은 법률유보원칙과 같은 형식적 심사기준으로 삼아 위헌결정을 내리는 것을 자제하려는 태도로 볼 수 있다.