자본시장법 제178조 제1항 제2호와 죄형법정주의 = Article 178 (1) 2 of The Capital Market Act and the principle of legality

국문 초록 (Abstract)

자본시장에서 나타나는 불공정거래행위를 억지하고자 자본시장법은 ‘중요사항의 거짓 기재 또는 누락’이라고 하는 매우 추상적 개념을 활용하여 제178조 제1항 제2호를 두고 있다. 하지만 그 위반시 자본시장법 벌칙규정 중 가장 무거운 형벌이 뒤따르기 때문에 죄형법정주의의 관점에서 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 요건에 대한 엄격한 해석이 요청된다. 이러한 추상적 개념으로 인하여 자본시장법 위반죄에 대한 처벌이 검사의 기소 여부에 좌우되어서는 안된다.
자본시장법 제178조 제1항 제2호 위반죄의 성립 여부와 관련하여, ‘중요사항’에 해당하는지 여부는 그 성립 여부를 결정짓는 핵심적인 구성요건임에도 불구하고, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 추상적 개념에 대한 구체화 시도를 하지 않는다면 결국 ‘중요사항의 거짓기재 또는 누락을 하지 않았음’을 피고인이 입증해야 하는 결과에 이르러 형사소송법상 증명책임의 분배원리에도 정면으로 저촉될 것이다.
이와 같은 이유에서 이 글은 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 각 구성요건요소에 대한 구체화를 시도해보았다. 그 핵심적인 사항만을 다시 언급한다.
자본시장법 제178조 제1항 제2호의 보호법익은 기본적으로 ‘개별 투자자의 보호 및 자본시장의 신뢰’이다. 따라서 개별 요건 역시 이와 같은 보호법익과의 관련성 하에 이해되어야 한다.
우선, 거짓의 기재 또는 누락이 있어야 한다. 이 조항은 공시와 관련된 사항에 대해서 적용되며, 거짓인지, 다시 말해 객관적 진실에 반하는지 여부는 특히 관련 법령에 규정된 일정한 문서의 기재사항의 내용, 그 기재를 요구하는 취지를 살펴 판단되어야 한다.
다음으로, ‘중요사항’에 대한 거짓의 기재 또는 누락이 있어야 한다. 중요사항은 의결권 있는 발행주식 총수의 5%를 상회하는가 여부의 양적 기준(qualitative test)에 비추어 1차적으로 중요성 여부를 판단할 수 있으나 확정적인 것은 아니다. 어떤 것이 ‘중요사항’인가 하는 것은 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 보호법익인 ‘시장의 기능’ 등을 왜곡시키는 정도의 행위인가라고 하는 관점에서 평가되어야 하는 것으로, 단순한 양적 기준만으로 획일적으로 결정되기는 어려운 것이기 때문이다. 따라서 양적 기준을 충족하지 못하는 사항이라고 하더라도 ‘손실을 이득으로 바꾸거나 이득을 손실로 바꾸는 것인지, 경영의 핵심적 요소에 대한 것인지, 규제조건의 충족 여부에 대한 것인지, 대출약정이나 기타 계약조건 준수에 영향을 미치는 것인지, 경영자 보상에 대한 것인지’ 등의 특별한 사정이 있는지, 그러한 특별한 사정이 시장의 기능 등을 왜곡시키는 정도인지라고 하는 충분한 평가를 거쳐 중요성을 판단해야 할 것이다. 그렇다면 유상증자와 관련하여 신주 내지 전환사채 인수인의 취득자금 조성경위는 일부 사실과 다른 기재가 있다고 하더라도 시장의 효율성 등 기능의 왜곡을 가져온다고 보기 어렵기 때문에 ‘중요사항’의 거짓기재 또는 누락이라고 볼 수는 없다.
또한 금융투자상품의 매매 등과 관련성을 가져야 하는데, 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 규제목적과 결부시켜 보면, 금융투자상품 시장에서 일어나는 모든 기업의 행위가 아니라 금융투자상품의 가격설정이라고 하는 시장의 본질적 기능을 왜곡시키는 행위여야 한다.
마지막으로, 주관적 요건으로서의 고의가 필요하다. 미국 법원의 해...

참고문헌 (Reference)

• 1 이진국, "형법상 법정형중심적 해석에 관한 소고" (54) : 2012
• 2 정규운, "증권시장의 신종 불공정거래행위" (25) : 2007
• 3 장영민, "증권범죄에 관한 연구" 한국형사정책연구원 1996
• 4 金秉紀, "증권거래법 제188조의4에 관한 연구" 9 : 2002
• 5 김성기, "중요성 결정기준에 대한 고찰" 35 (35): 2001
• 6 이상돈, "주가조작의 형사책임" (89) : 2006
• 7 서완석, "자본시장법상의 시세조종행위 규제" 22 (22): 2009
• 8 김태진, "자본시장법상 시장질서 교란행위-구성요건의 분석과 주요 위반 사례의 검토-" 29 (29): 2019
• 9 최종열, "자본시장법상 부정거래행위 금지규정의 적용 확대에 대한 비판론과 적용기준 제안 –미연방대법원 Lorenzo v. SEC 판결(2019)과 국내 판결례 또는 집행사례를 중심으로-" (495) : 2021
• 10 표성수, "자본시장법상 부정거래의 해석 및 적용" 6 (6): 2013
• 11 서완석, "자본시장법상 부정거래의 해석 및 적용" 6 (6): 2013
• 12 구길모, "자본시장법상 ‘포괄적 사기금지규정’의 명확성 원칙상 문제점" (45) : 2014
• 13 박임출, "자본시장법 제178조의 ‘부정거래’에 관한 연구-대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결을 중심으로-" 14 (14): 2013
• 14 최승재, "자본시장법 제178조 제1항 제1호에 대한 연구" 한국금융법학회 6 (6): 2009
• 15 신상훈, "자본시장법 제178조 ‘부정거래행위’의 유형화와 형벌의 적용범위-한계기업의 자금조달행위를 중심으로-" (53) : 2017
• 16 김건식, "자본시장법" 두성사 2009
• 17 임재연, "자본시장법" 박영사 2016
• 18 김순석, "자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 불공정거래의 규제" (389) : 2009
• 19 진상범, "자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조 제1항에서 정한 ‘중요 사항’의 의미 및 중요사항에 관하여 거짓의 기재·표시나 누락이 있는 지 판단하는 기준 시기" (105) : 2016
• 20 안수현, "불공정거래행위 규제법제의 새로운 전개 － 자본시장 및 금융 투자업에 관한 법률(안)의 불공정거래행위 규제를 중심으로 －" (22) : 2007
• 21 정순섭, "불공정거래법제의 현황과 해석론적 과제" 43 : 2010
• 22 임재연, "미국증권법" 박영사 2009
• 23 유진호, "미국 연방 증권거래법 Section 10(b)상의 사기 및 시세조정적 행위 금지 규정에 관한 연구" 법제연구원 2008
• 24 김태진, "가장납입에 관한 새로운 해석론" 32 (32): 2013
• 25 山下友信, "金融商品取引法概説" 有斐閣 2010
• 26 松尾直彦, "金融商品取引法制の制定過程における主要論点と今後の課題(3)" (1825) : 2008
• 27 近藤光男, "金融商品取引法入門" 商事法務 2013
• 28 神田秀樹, "金融商品取引法コンメンタール: 不公正取引規制・課徴金・罰則第157条〜第227条金融商品の販売等に関する法律" 商事法務 2011
• 29 川村正幸, "金融商品取引法" 中央経済社 2010
• 30 神崎克郎, "証券取引法" 青林書院 2006
• 31 近藤光男, "河本一郎先生古稀祝賀『現代企業と有価証券の法理』" 有斐閣 1994
• 32 Lynn A. Stout, "Type I Error, Type II Error, and the Private Securities Litigation Reform Act" 38 : 1996
• 33 Barbara Black, "The Second Circuit’s Approach to the “In Connection With” Requirement of Rule 10b-5" 53 : 1988
• 34 Alan B. Levenson, "The Role of the SEC as a Consumer Protection Agency" 27 : 1971
• 35 Dennis W. Carlton, "The Regulation of Insider Trading" 35 : 1983
• 36 Steve Thel, "The Original Conception of Section 10(b) of the Securities Exchange Act" 42 : 1990
• 37 James J. Park, "Rule 10b-5 and the Rise of the Unjust Enrichment Principle" 2010
• 38 Steven L. Schwarcz, "Private Ordering of Public Markets: The Rating Agency Paradox" 2002
• 39 Victor Brudney, Insiders, "Outsiders, and Informational Advantages Under the Federal Securities Laws" 93 : 1979
• 40 Hillary A. Sale, "Heightened Pleading and Discovery Stays: An Analysis of the Effect of the PSLRA’s Internal-Information Standard on ‘33 and ‘34 Act Claims" 76 : 1998
• 41 Michael P. Dooley, "Enforcement of Insider Trading Restrictions" 66 : 1980
• 42 David S. Ruder, "Civil Liability Under Rule 10b-5: Judicial Revision of Legislative Intent?" 57 : 1963