관습법에 관한 사법부 해석의 범위와 한계 = 여성의 종중원자격을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

대법원은 지난 2006년 4월 28일, 2006다4946판결을 통해 여성의 종중원 자격을 건국 이후 처음으로 인정하였다. 대법원은 “종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하며, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔고, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다”고 하여, 1946년 이후 60년 동안 여성에 대해서 종중원으로서의 자격을 인정하지 않았던 대법원의 입장을 완전히 바꿈으로써 사회적으로 큰 반향을 불러일으켰지만, 학문적으로 볼 때에는 미흡한 점이 많음을 지적하지 않을 수 없다. 법적 규범으로서의 효력이 승인된 관습법이라 할지라도 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에서 그 관습법이 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법의 효력은 당연히 부정될 수밖에 없는 것이지만, 대법원이 관습법의 효력을 부인하면서 든 논거가 단순히 ‘종중에 대한 사회일반의 인식과 시대의 변화 및 우리 사회의 법질서의 변천 등’에 의존했을 뿐, 헌법이 규정하고 있는 평등권(제11조)이나 혼인에 있어서의 양성평등(제36조)조항 및 그에 관한 헌법이론을 분석ㆍ적용ㆍ적시하지는 않았기 때문이다.
특정 관습법이 헌법이념과 헌법원리 또는 특정 헌법조항에 위배되는 위헌적 관습법이라면, 그 관습법의 효력을 부인하는 논거는 마땅히 헌법에 토대를 두어야지, 관습법이라고 해서 그 위헌심사기준이 성문법이나 명령ㆍ규칙과 달라야 할 이유가 전혀 없을뿐더러 더욱이 그 기준이 조리가 되어서는 안 될 것이다. 따라서 본고에서는 구체적인 사건을 해결하기 위해 사법부가 관습법을 해석하고 적용할 때 그 기준과 한계는 반드시 헌법이 되어야 한다는 논거를 여성의 종중원자격부여사건의 평석을 통해 논증하고자 하였다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Supreme Court of Korea's Full Bench delivered on April 28. 2006 about the Verification of female Member of a Clan in the case of 2006Da4946, the legal confidence that the members of the society had in the past custom of limiting the clan membership to adult male and not giving the clan membership to women has either significantly been shaken or weakened, and above all, the overall legal order whose highest regulation is the Constitution, has changed in the direction of guaranteeing family life based upon individual dignity and gender equality, not discriminating women against men in actual rights and obligations in families, and abolishing discrimination against women and realizing gender equality in all areas of politics, economy, society and culture, and such principle of gender equality will even be strengthened, so the past custom that a clan is a customary organization that is naturally created group of a tribe that consists of men who have come of age for the purpose of protecting the graves of collective ancestors, conducting religious service and enhancing friendliness among the members, and decided that a clan is established at the time of the death of the collective ancestor by its descendants, but that only adult male descendants of the collective ancestors become members of the clan and women cannot be members of the clan, gives or takes away the chance to participate in clan activities such as protecting the graves of the collective ancestors and conducting religious services for ancestors only based upon the gender that is determined by birth, and therefore shall not be deemed justifiable or reasonable as it does not fit the overall legal order that has changed as mentioned above. Therefore, it shall be deemed that the past common law that limits the clan membership to adult male is no longer legally effective.
This article analyses the mechanism of the case, the lack of constitutional theory and the dialectic contradiction on the judicial interpretation of the past common law concerning clans and the traditions because the past custom that recognized only adult male as clan members no longer fits the idea of gender equality pursued by our constitutional order.

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 法源으로서의 관습(헌)법
• Ⅱ. 관습법의 효력과 헌법
• Ⅲ. 여성의 종중원 자격 부여에 관한 헌법적 고찰
• Ⅳ. 헌법적 가치판단의 결여
• Ⅴ. 관습법 해석의 범위와 한계
• Ⅵ. 관습법의 헌법적 해석을 기대하며
• 참고문헌
• 〈국문요약〉
• 〈Abstract〉