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배타적 사용수익권 행사의 제한 법리에 대한 검토 - 대법원 2019. 1. 24. 선고 2016다264556 전원합의체 판결 - = Review of the Legal Principle of Restrictionon the Exercise of Right to Exclusive Use and Profit
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2023
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161-196(36쪽)
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The legal principle of abandonment of right to exclusive use and benefit has a problem that it goes against the nature of ownership and violates Numerus clausus of property rights and principle of public disclosure. In addition, it interprets the intention of the land owner too arbitrarily and deliberately, and may violate Article 23, Paragraph 3 of the Constitution and the rule of law administration.
The Korean Supreme Court Decision used the term “restriction on the exercise” of exclusive use and benefit right instead of the term “abandonment” and accepted the contents of judgments that took a critical stance on the legal principle of abandonment of right to exclusive use and benefit. However, even if this legal principle is applied it results in limiting the rights of the land owner, so a legal grounds are still needed. Nor can the fact that the landowner has benefited justify the foreclosure of the exercise of ownership.
It is desirable to discard the legal principle of abandonment of right to exclusive use and benefit and the legal principle of restriction on the exercise of right to exclusive use and profit. The explicit provisions of laws such as the Civil Code and the legal principles based on them should be applied.
A contract may be established when there is an agreement between the owner of the land and the user of the land. If it is difficult to establish a contract, it can be seen that the land owner has expressed an intention not to exercise ownership in relation to the person who uses the land for free. And as long as the state of land being used by the general public continues, it should be considered that the binding nature of the expression of intention continues in accordance with the principle of good faith, especially the principle of prohibition of contradictory acts.
As a concrete effect, it will be difficult to recognize the exercise of the land owner’s claim based on ownership, that is, the right to claim the return of the property or the right to claim the exclusion of disturbance to the property. However, since the state or local governments are obliged to pay fair compensation in the case of expropriation, use or restriction of a private person’s land, the exercise of the owner’s right to claim for return of unjust enrichment against the state or local governments should be allowed.
Since the land owner’s expression of intention not to exercise ownership has in personam effect, the effect of the expression of intention cannot be deemed to be succeeded to a specific successor. Therefore, the exercise of ownership by a specific successor should be allowed in principle. However, if the land is being used by the general public, the exercise of the real right claim may be limited by the social constraints inherent in ownership, depending on the case.
배타적 사용ㆍ수익권 포기 법리는 소유권의 본질에 반하고 물권법정주의와 공시의 원칙에도 위반된다는 문제점을 갖고 있다. 그리고 토지 소유자의 의사를 지나치게 작위적이고 의제적으로 해석하며, 헌법 제23조 제3항과 법치행정의 원칙에 위반될 수 있다. 또한 토지 소유자가 배타적인 사용ㆍ수익권을 포기한 경우 특정승계인에게도 그 효과가 미치는 이유를 설명하기 어렵다.
대상판결은 배타적 사용ㆍ수익권 “포기”라는 용어 대신에 배타적 사용ㆍ수익권 “행사의 제한”이라는 용어를 사용하였고, 배타적 사용ㆍ수익권 포기 법리에 비판적인 입장을 취한 판결들의 내용도 받아들였다. 그러나 이 법리를 적용하여도 토지 소유자의 권리를 제한하는 결과가 되므로 여전히 법적 근거가 필요하다. 또한 토지 소유자가 이익을 얻은 사실이 소유권 행사의 봉쇄를 정당화할 수도 없다.
배타적 사용ㆍ수익권 포기 법리와 이를 수정한 대상판결의 배타적 사용ㆍ수익권 행사 제한 법리는 폐기하는 것이 바람직하다. 위 법리를 폐기할 경우 민법 등 법률의 명문 규정과 그에 기초한 법리가 적용되어야 할 것이다.
토지 소유자와 그 토지의 이용자 사이에 의사가 합치되는 경우 계약이 성립할 수 있다. 계약이 성립하기 어려운 경우, 토지 소유자는 토지를 무상으로 이용하는 자에 대한 관계에서 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다. 그리고 토지가 일반 공중에게 이용되는 상태가 지속되는 한 신의성실의 원칙 특히 모순행위금지의 원칙에 의해 그 의사표시의 구속성이 계속된다고 보아야 할 것이다.
그 구체적 효과로, 토지 소유자의 물권적 청구권, 즉 소유물반환청구권이나 소유물방해배제청구권의 행사가 인정되기 어려울 것이다. 그러나 국가나 지방자치단체는 사인의 토지를 수용, 사용 또는 제한하는 경우 정당한 보상을 지급할 의무가 있으므로, 소유자의 국가 또는 지방자치단체를 상대로 한 부당이득반환청구권 행사는 허용되어야 할 것이다.
토지 소유자가 소유권을 행사하지 않겠다는 의사표시는 채권적인 효력을 가지므로, 그 의사표시의 효력이 특정승계인에게 승계된다고 볼 수 없다. 따라서 특정승계인의 소유권 행사는 원칙적으로 허용되어야 할 것이다. 다만 특정승계의 대상이 된 토지가 일반 공중에 의해 사용되고 있는 경우, 사안에 따라서는 소유권에 내재한 사회적 구속성에 의해 물권적 청구권의 행사가 제한될 수 있을 것이다.
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