실질적 경영자 등의 횡령행위가 법인세법상 ‘회수를 전제한’ 유출행위인지에 관한 새로운 기준 - 대법원 2008.11.13 선고 2007두23323 판결과 대법원 2012.6.28. 선고 2011두32676 판결을 중심으로 - = New Criterion on Whether Assets Embezzled by De Facto Manager are Income Out flowed from Corporation in the Perspective of Corporate Tax Law

국문 초록 (Abstract)

기존의 횡령과 관련된 조세문제는 대부분 소득세의 관점에서 연구되었다. 하지만 횡령을 법인세의 관점에서 바라본다면 횡령금의 손금인정 여부 및 횡령금이 회수를 전제로 한 유출인지에 대한 판단기준 등이 문제가 될 수 있다. 이에 대하여 판례는 횡령범죄로 법인의 순자산이 감소하지만, 동시에 횡령금 반환채권이 발생하기에 결국 순자산의 변동은 없다는 전제하에서 이론을 전개하고 있다. 그러나 판례는 정작 가장 기초적 전제가 되는 횡령주체와 피해자 법인 사이에 ‘익금에 산입할 만한 유효한 민사법상의 청구권이 발생하였는지’의 문제에 대해서는 어떠한 판단도 하고 있지 않다.
따라서 이 글에서는 횡령금이 ‘회수를 전제로 한 유출’인지를 판단하기 위해서 불법행위법의 성격을 가지는 횡령금반환채권의 범위를 확정하는 과정에서 손해전보의 필요성을 고려하여야 하며, 특히 손해전보의 필요성의 한 구성요소인 과실상계이론을 고려해야 함을 논증하였다. 그리고 과실상계 이론이 조세법상 사외유출 판단 기준에도 적용될 수 있음을 논증 하여, 과실상계이론에 의하여 민사법상 자산성이 부인되는 금액은 원칙적으로 조세법상으로도 자산성이 부인되어야 하기에, 과실상계로 인하여 유효한 횡령금반환채권으로 인정받지 못한 금액은 법인세법상 자동적으로 사외유출로 소득처분 되어야 한다는 것을 밝혔다.
이렇게 과실상계의 법리에 의하여 민사법상 익금에 가산할 유효한 청구권의 금액이 확정되고 나면, 이제조세법의 독자적 관점에서 민사법상 유효한 자산을 조세법상으로는 부인하여 사외유출로 소득처분 할 수 있는 판단기준이 무엇인지가 문제가 된다. 이와 관련하여 이 글은 원천징수의무와 소득의 실질적 귀속의 관점 및 다른 여러 근거를 통하여 ‘법인실재설’의 입장에서 판례의 입장을 비판하고 다음과 같은 새로운 기준을 제시하고자 하였다. ① 소득세와 과실상계이론의 정합성을 조절해가는 과정에서 적정한 금액이 얼마인지를 고려하여야 한다. ② 사후적으로 법인이 횡령금액을 회수하기 위한 노력을 하였는지를 고려하여야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Previously, most studies about effect of embezzlement on tax issue were concentrated on income tax law perspective. However if we speculate this problem with corporate tax law view, it is closely related to whether the amount of embezzlement can be included as deduction or what the proper criterion of embezzlement out flow from corporation is. According to Korea corporate tax law article 19, the embezzlement out flow should be included as deduction, as it defines deduction ‘the diminution of net asset’. However, Korea Supreme Court is still denying the net asset deducting disposition of assets out flowed from corporation by embezzlement, saying as corporation’s return claim on misappropriated assets is considered as inclusion, there is no fluctuation in corporate net assets, concluding no needs to include misappropriated assets as deduction. Even though Supreme Court is using this theory, Supreme Court is actually not considering the premise whether or not corporation’s return claim on misappropriated assets that can be actually considered as inclusion occurred according to civil law.
So this critique tried to prove whether actual return claim on misappropriate assets exists. And also proved that substantially, need for damage complement should be the criterion for corporate’s return claim on embezzler. And finally using Compensatio Culpae theory which is derived from need for damage complement, this critique asserts that actual amount of return claim that has been denied under Compensatio Culpae theory, should also be income disposed as outflow from corporation in corporate tax law view.
After amount of return claim on misappropriated assets that has been denied under Compensatio Culpae theory as it is determined as out flow from corporation in civil law perspective, the court needs to decide what amount of embezzled assets can be considered as outflow from corporation under the independent corporate tax law view among residual return claim on embezzled assets. This critique suggests, instead of current Supreme Courts judgement criterion which puts lots of weight on corporate governance view, ① Considering equity problem that can occur in income tax area, when applying Compensatio Culpae theory to return claim on embezzled assets and, ② Whether corporation’s ex-post willingness or activity to recover embezzled assets can be realized after embezzlement, be the new criterion.

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