공직선거법상 ‘기부행위’와 그 예외로서 조례에 근거한 ‘직무상 행위’의 해석 - 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도11392 판결 - = An Analysis on the ‘Acts of Contribution’ in the Public Official Election Act and its exception, ‘Functional Acts’ based on Municipal Ordinance

국문 초록 (Abstract)

공직선거법은 제112조 이하에서 일체의 기부행위를 금지하면서 같은 조 제2항 각호에 기부행위로 보지 않는 예외를 두고 있다. 대상판결은 그 중에서도 공직선거법 제112조 제2항 제4호 나목에 규정된 조례에 근거한 ‘직무상의 행위’에 해당한다는 이유로 무죄를 선고한 최초의 판례라는 점에서 그 의미가 크다.
대상판결에서 A군 군수인 피고인은 조례에 근거하여 사업비를 지원하였는데, 그 과정에서 위 조례의 상위법률이 요구하는 요건을 검토하지 않았고, 지역 사업과 관련하여 애초 계획과 달리 공모사업에서 탈락한 마을들에 대하여 추가적인 사업비를 지원하였다. 이에 대하여 제1심은 피고인의 행위를 ‘직무상의 행위’로 볼 수 없어 기부행위에 해당한다고 판단하였다. 그러나, 제2심과 대법원은 지방자치단체의 장인 피고인은 법률보다 조례를 우선적으로 적용하여 사무를 집행하여야 하기 때문에 해당 조례가 상위법률과 다른 내용을 규율하고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 ‘직무상의 행위’에서 배제된다고 볼 수는 없고, 또한 피고인이 일응 조례가 규정한 요건과 절차를 준수하여 사업비를 집행한 이상 이를 두고 공직선거법상 기부행위제한 규정에 위배된다고 판단할 수는 없다고 하였다.
공직선거법은 지방자치단체가 자체사업계획과 예산으로 대상·방법·범위 등을 구체적으로 정한 조례에 의하여 금품이나 재산상 이익을 제공한 경우에는 기부행위로 보지 않는다고 규정하고 있는데, 그 조례가 동일한 사항을 규율하는 상위법률과 다른 내용을 규정하고 있다고 하더라도, 조례에 대한 최종적인 위법여부에 대한 판단은 대법원에 속하는 점을 감안할 때, 피고인과 같은 지방공무원이 조례의 적용을 배제할 의무를 부담한다고 볼 수 없고, 그것을 배제하지 않았다고 하여 형사처벌을 할 수는 없다고 할 것이다.
나아가 기부행위의 행위태양 중 하나인 ‘이익제공의 의사표시’는 그 상대방이 특정되어야 하고, 제공의 대상인 이익이 확정적이어야 하므로, 대상판결에서 피고인이 “사업비 지원을 검토하겠다”는 정도의 발언을 하였다고 하여 이에 해당한다고 볼 수 없다. 또한 피고인이 사업비를 추가지원하였다고 하더라도 그것이 조례가 정한 요건과 절차를 준수하였다면 ‘직무상의 행위’에 해당하므로 기부행위에 해당한다고 볼 수 없다.
끝으로 기부행위의 고의는 미필적인 것으로 족하지만 행정절차의 미준수와 형사고의는 엄격히 구별해야 하므로, 이를 함부로 추단하여서는 아니 되고, 특히 사업비 지급 과정에서 선거관리위원회로부터 공직선거법위반의 소지가 없거나 극히 경미하다는 취지의 답변을 듣고 이를 신뢰하여 사업비지급 결정을 하였다면 위법성 인식의 오인에 정당한 이유가 있어 책임이 조각된다고 보아야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Public Official Election Act(‘the Election Act’) explicitly prohibits all ‘acts of contribution’ under Article 112 and only allows few exceptions in Article 112 (2). The judgment made in this case is significant, as it is the first case to find the defendant not guilty on the grounds that his actions fell under the ‘functional acts’ in article 112 (2) 4 (b) of the Act.
In this case, the defendant, head of a Gun, executed additional operating expense for villages that did not qualify for such governmental support according to the original plan. Such execution could be justified based on the municipal ordinance of the Gun, though he did not review the stricter requirements set out by the Act, a higher level legislation that overrules a municipal ordinance. In the first trial by a district court, the court ruled that the defendant’s execution of such expense could not be regarded as ‘functional acts,’ and thus found him guilty. However, the appellate court and the Supreme Court held that the defendant, as he is the head of a Gun, should adhere to the municipal ordinances first rather than the Act or other higher level legislation. As a result, the appellate court and the Supreme Court ruled that the defendant did not violate the Act because he had adhered to the requirements and procedures prescribed by the respective municipal ordinance.
The Election Act stipulates that the local governments’ decision to provide money or goods according to their own project plans within their budgets shall not be considered as an ‘act of contribution', when such decision adheres to a municipal ordinance of the respective local governments that specifically set out the scope, method, and objective of such support. Further, the Supreme Court has the authority to judge whether a municipal ordinance is illegal. Thus, a local public official such as the defendant shall comply with the respective municipal ordinances as long as such ordinance is not considered illegal by the Supreme Court. Therefore, the defendant should not be found guilty for adhering to a municipal ordinance that he is expected to follow in the first place. The existence of a contradictory higher level legislation shall not make the same action illegal.
Furthermore, with regard to ‘the expression of suggesting benefits,’ the person receiving such benefit and the exact benefit should be specific. In this case, the defendant’s remarks, “I will consider supporting the business expense,” thus did not violate the Act.
Finally, non-compliance of administrative procedures and criminal intent must be strictly distinguished, and the latter should not be presumed without a valid proof. The defendant, in the process of executing the project expenses, made an inquiry to the National Election Commission regarding this issue and the Commission responded that the possibility of violating the Election Act is miniscule at maximum. As a result, the defendant is found to have legitimate reasons for mistakenly believing in legal legitimacy of his actions and shall be found not guilty.

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