‘상인에 대한 약관’ 의 규제에 관한 독일약관법규정의 고찰과 우리 약관규제법의 개정문제 = Die deutschen AGB-Recht Vorschriften zur Regelung der kaufmännischen AGB und die Änderungsprobleme des koreanischen AGB-Gesetzes zu solcher Regelung

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

<1> Einerseits, über den Gedanken des Verbraucherschutzes hinausgehend, um die einseitige Ausnutzung der vom AGB-Verwender allein in Anspruch genommenen Vertragsgestaltungsfreiheit zu verhindern, war das am 9. Dezember 1976 erlassene AGB-Gesetz dazu bestimmt, dass es grundsätzlich sowohl für den kaufmännischen als auch für den nichtkaufmännischen Rechtsverkehr galt.
Andererseits gemäß §24(Persönlicher Anwendungsbereich) AGB-Gesetz fanden die allgemeinen Einbeziehungsvoraussetzungen des §2 und die Verbotskataloge der §§ 10 und 11 keine Anwendung auf AGB, die gegenüber einem Kaufmann verwendet wurden, der seine Rechte selbst wahrnehmen konnte, wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörte.

<2> Das Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) vom 22. Juni 1998 zu einer Neubestimmung des Kaufmannsbegriffs unter Streichung des Minderkaufmanns führte. Die bisherige Gesetzeslage unterschied nicht zwischen Voll- und Minderkaufleuten, unterwarf mithin auch Minderkaufleute der eingeschränkten Geltung der Schutzvorschriften des AGB-Gesetzes. Die Änderung im Handelsgesetzbuch machte jedoch die früheren Minderkaufleute zu Nichtkaufleuten und ihnen damit automatisch auch der volle Schutz des AGB-Gesetzes zugefallen war.
* Dr. jur., Professor der juristischen Fakultät an der Kyung Hee Universität.Auch §24 AGB-Gesetz wurde durch das HRefG modifiziert. Als Anknüpfungspunkt der Differenzierung dient nunmehr nicht die Kaufmannseigenschaft, sondern die Unternehmereigenschaft des AGB-Kunden, das heisst, die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit. Auf diese Weise sind die Freiberufler den Kaufleuten hinsichtlich der AGB-Problematik gleichzusetzen.
Danach wurde der Begriff des Unternehmers durch das am 30. Juni 2000 in Kraft getretene Fernabsatzgesetz in §14 BGB gesetzlich definiert, so dass auf die am dem 22. Juni 1998 in §24 S.1 Nr.1 AGB-Gesetz enthaltene Definition des Unternehmers verzichtet werden konnte. Schließlich wurde §24 AGB-Gesetz ab dem 1. Januar 2002 durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in §310 Abs.1 BGB einbezogen.

<3> §13 Abs.3 AGB-Gesetz schließt eine Befugnis der Verbraucherverbände gegenüber Verwendern und Empfehlern von AGB ausdrücklich aus, für den Fall dass Verbraucher von den AGB nicht betroffen werden. Den Verbraucherverbänden fehlt insoweit nicht nur die Sachbefugnis, sondern auch das Prozessführungsrecht. Denn es ist keine Aufgabe eines Verbraucherbandes, den kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) Verkehr auf unwirksame AGB zu überprüfen, abgesehen davon, dass die Unwirksamkeit von AGB im kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) Bereich mitunter nur aufgrund von Fachkenntnissen festzustellen ist, die bei Verbraucherverbänden nicht stets vorausgesetzt werden können. §13 Abs.3 AGB-Gesetz wurde ab dem 1. 1. 2002 durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in §3 Abs.2 UKlaG einbezogen.

<4> Der große unbekannte Teil im deutschen AGB-Recht ist die Behandlung der kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) AGB bei der Inhaltskontrolle. Werden weniger strenge oder qualitativ andere Maßstäbe angewendet, als bei der nichtkaufmännischen (jetzt, nichtunternehmerischen) AGB ? Wie steht es mit der Übertragung der in den §§ 10 und 11 AGB-Gesetz (jetzt, §§ 308 und 309 BGB) ausformulierten Klauselverbote ? Welches ist der Stellenwert der in §24 Satz 2 AGB-Gesetz (jetzt, §310 Abs.1 Satz 2 BGB) angerufenen Gewohnheiten und Gebräuche im Handelsverkehr ? Diese Fragen lassen sich in eiener einheitlichen Formel nicht entscheiden. Und es ist nicht einmal möglich, in der Rechtsprechung des BGH auch nur eine Linie oder eine Tendenz der Entscheidungspraxis auszumachen.

<5> Im Deutschland finden die beiden konkreten und abstrakten Inhaltskontrollen von AGB durch Gericht statt (richterliche Kontrolle). Die konkrete Inhaltskontrolle wird im Individualprozess nach den §§ 305 bis 310 BGB und der ZPO ausgeführt. Die abstrakte Inhaltsko...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

<1> Einerseits, über den Gedanken des Verbraucherschutzes hinausgehend, um die einseitige Ausnutzung der vom AGB-Verwender allein in Anspruch genommenen Vertragsgestaltungsfreiheit zu verhindern, war das am 9. Dezember 1976 erlassene AGB-Gesetz dazu bestimmt, dass es grundsätzlich sowohl für den kaufmännischen als auch für den nichtkaufmännischen Rechtsverkehr galt.
Andererseits gemäß §24(Persönlicher Anwendungsbereich) AGB-Gesetz fanden die allgemeinen Einbeziehungsvoraussetzungen des §2 und die Verbotskataloge der §§ 10 und 11 keine Anwendung auf AGB, die gegenüber einem Kaufmann verwendet wurden, der seine Rechte selbst wahrnehmen konnte, wenn der Vertrag zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehörte.

<2> Das Handelsrechtsreformgesetz (HRefG) vom 22. Juni 1998 zu einer Neubestimmung des Kaufmannsbegriffs unter Streichung des Minderkaufmanns führte. Die bisherige Gesetzeslage unterschied nicht zwischen Voll- und Minderkaufleuten, unterwarf mithin auch Minderkaufleute der eingeschränkten Geltung der Schutzvorschriften des AGB-Gesetzes. Die Änderung im Handelsgesetzbuch machte jedoch die früheren Minderkaufleute zu Nichtkaufleuten und ihnen damit automatisch auch der volle Schutz des AGB-Gesetzes zugefallen war.
* Dr. jur., Professor der juristischen Fakultät an der Kyung Hee Universität.Auch §24 AGB-Gesetz wurde durch das HRefG modifiziert. Als Anknüpfungspunkt der Differenzierung dient nunmehr nicht die Kaufmannseigenschaft, sondern die Unternehmereigenschaft des AGB-Kunden, das heisst, die gewerbliche oder berufliche Tätigkeit. Auf diese Weise sind die Freiberufler den Kaufleuten hinsichtlich der AGB-Problematik gleichzusetzen.
Danach wurde der Begriff des Unternehmers durch das am 30. Juni 2000 in Kraft getretene Fernabsatzgesetz in §14 BGB gesetzlich definiert, so dass auf die am dem 22. Juni 1998 in §24 S.1 Nr.1 AGB-Gesetz enthaltene Definition des Unternehmers verzichtet werden konnte. Schließlich wurde §24 AGB-Gesetz ab dem 1. Januar 2002 durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in §310 Abs.1 BGB einbezogen.

<3> §13 Abs.3 AGB-Gesetz schließt eine Befugnis der Verbraucherverbände gegenüber Verwendern und Empfehlern von AGB ausdrücklich aus, für den Fall dass Verbraucher von den AGB nicht betroffen werden. Den Verbraucherverbänden fehlt insoweit nicht nur die Sachbefugnis, sondern auch das Prozessführungsrecht. Denn es ist keine Aufgabe eines Verbraucherbandes, den kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) Verkehr auf unwirksame AGB zu überprüfen, abgesehen davon, dass die Unwirksamkeit von AGB im kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) Bereich mitunter nur aufgrund von Fachkenntnissen festzustellen ist, die bei Verbraucherverbänden nicht stets vorausgesetzt werden können. §13 Abs.3 AGB-Gesetz wurde ab dem 1. 1. 2002 durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts in §3 Abs.2 UKlaG einbezogen.

<4> Der große unbekannte Teil im deutschen AGB-Recht ist die Behandlung der kaufmännischen (jetzt, unternehmerischen) AGB bei der Inhaltskontrolle. Werden weniger strenge oder qualitativ andere Maßstäbe angewendet, als bei der nichtkaufmännischen (jetzt, nichtunternehmerischen) AGB ? Wie steht es mit der Übertragung der in den §§ 10 und 11 AGB-Gesetz (jetzt, §§ 308 und 309 BGB) ausformulierten Klauselverbote ? Welches ist der Stellenwert der in §24 Satz 2 AGB-Gesetz (jetzt, §310 Abs.1 Satz 2 BGB) angerufenen Gewohnheiten und Gebräuche im Handelsverkehr ? Diese Fragen lassen sich in eiener einheitlichen Formel nicht entscheiden. Und es ist nicht einmal möglich, in der Rechtsprechung des BGH auch nur eine Linie oder eine Tendenz der Entscheidungspraxis auszumachen.

<5> Im Deutschland finden die beiden konkreten und abstrakten Inhaltskontrollen von AGB durch Gericht statt (richterliche Kontrolle). Die konkrete Inhaltskontrolle wird im Individualprozess nach den §§ 305 bis 310 BGB und der ZPO ausgeführt. Die abstrakte Inhaltskontrolle wir...

참고문헌 (Reference)

• 1 張敬煥, "約款의 意外性의 原則 - 獨逸約款規制法 제3조를 중심으로" 34 (34): 1999
• 2 張敬煥, "獨逸約款規制法 제22조(訴價)에 관한 考察 - 商人에 대한 約款의 公正去來委員會의 審決對象 除外論議와 관련하여, in 現代商法의 課題와 展望" 1994
• 3 Reich, Nobert, "Verbraucherschutzrecht in der Bundesrepublik Deutschland"
• 4 Wikipedia, "Unterlassungsklagengesetz"
• 5 G?el, Karl, "Proze?weck der AGB-Klage und herk?mlicher Zivilproze"
• 6 H?ele, "Joachim, AGB nach neuem Recht"
• 7 EPG Treuhand AG, "Fernabsatzgesetz: Neue Widerrufsmoglichkeiten fur Verbraucher"
• 8 Brandner, Hans Erich, "Die Rechtsprechung der BGH-Senate zum AGB-Gesetz" Zehn Jare AGB-Gesetz, hrsg. v. Heinrichs, Lowe u. Ulmer 1987
• 9 Steuerburo Graber, "Das Handelsrechtsreformgesetz: Neuregelungen im Kaufmanns- und Firmenrecht"
• 10 Stoffels, Markus, "AGB-Recht (NJW-Schriftenreihe, Band 11)"
• 11 Ulmer, Peter, "AGB-Gesetz, 4. Aufl., 1982; 5. Aufl., 1987; 6. Aufl., 1990; 7. Aufl."
• 12 梁彰洙, "2002년판 독일민법전" 2002