장애인차별과 헌법재판 : 미국수정헌법 제14조와 미국연방대법원의 판례 분석을 중심으로

국문 초록 (Abstract)

장애인은 대표적 소수자로서 다수결의 원리가 지배하는 민주정치에서 정치적 의사결정 절차에 참여하여 자신의 권리와 이익을 보장하는데 한계가 있을 수밖에 없으므로 장애인의 기본권을 보장하기 위하여 법원과 헌법재판소와 같은 사법기관의 역할이 매우 중요하다. 특히 미연방대법원은 미국수정헌법 제14조 제1항에서 규정한 적법절차원칙(due process of law)과 법의 평등보호원칙(equal protection of law)을 근거로 하여 합리성심사를 통해 장애인차별 문제의 위헌성 여부를 판단하고 있고, 미국수정헌법 제14조 제5항에 따른 미연방의회의 입법권한의 행사가 적정한지 여부에 대하여 침해와 구제수단 사이의 조화성(적절성)과 비례성(congruence and proportionality)이 충족되었는지를 기준으로 판단하고 있다. 따라서 장애인차별 문제와 관련하여 최고(最高)의 헌법재판기관인 미국의 연방대법원과 한국의 헌법재판소가 어떠한 판단을 내리고 있는지를 비교·분석하고, 이를 통해 바람직한 헌법재판의 모습을 모색하는 것은 헌법상 장애인의 기본권보호를 위하여 필요하고 의미 있는 작업이라고 할 수 있다.
장애인차별에 관한 미연방대법원 판례와 헌법재판소의 결정을 비교하기에 앞서 그 이해를 돕기 위하여 우선 장애인의 개념과 장애인차별의 형태 및 미국의 장애인과 한국의 장애인이 처한 현실과 입장의 차이, 그리고 양국의 장애인 관련 법 제도도 함께 살펴보는 것이 필요하다. 특히 장애인차별은 ‘장애’라는 인적속성을 가진 차별로서 사회구조적으로 비장애인에 비하여 불리한 위치에 놓일 수밖에 없기 때문에 적극적 평등실현조치가 필요하고, 장애인에 대한 부당한 차별은 대부분 관련 기본권의 중대한 침해를 야기하며, 직접차별 못지않게 간접차별도 문제되고, 장애인차별의 시정을 위한 국가의 적극적 역할이 중요하다는 특수성을 가지고 있다는 점을 인식할 필요가 있다. 아울러 미국수정헌법 제14조 제1항의 적법절차조항과 평등보호조항 및 제5항의 미연방의회입법권한에 관한 미연방대법원의 일반 이론을 살펴보면서 미연방대법원이 장애인차별에 대하여 합리성심사(rational basis test)를 하면서도, 법원접근권(right of access to the court)과 같은 근본적인 권리(fundamental right)를 도출하여 엄격심사(strict scrutiny)를 할 수 있는 가능성을 열어놓았다는데 주목해야 한다.
미연방대법원은 장애인차별과 관련하여 합리성 심사기준을 적용하면서도 소수자로서 장애인이 처한 차별적 상황에 대한 이해를 바탕으로 세심하고 구체적인 논증과 설시를 하고 있고, 심사강도를 높여서 위헌이라고 판단한 사례도 있다. 아울러 미연방대법원은 장애인에 대한 간접차별도 미국수정헌법 제14조의 평등보호조항이 적용되는 차별로 보아서 그 차별적 목적이 입증되면 위헌으로 판단할 수 있도록 하고 있다. 이에 비하여 헌법재판소는 대체로 장애인차별의 특수성을 인식하지 못한 채 장애인이 처한 현실적 상황에 대한 깊은 이해와 고려가 부족한 상태에서 비장애인의 차별과 동일하게 취급하여 완화된 심사기준인 자의금지원칙을 적용하여 장애인차별에 관한 헌법적 문제를 다루고 있고, 특히 장애인에 대한 간접차별을 헌법 제11조의 평등이 적용되는 차별로 보는 것에 소극적인 태도를 취하고 있다.
이와 같은 장애인차별에 관한 미연방대법원의 판례와 헌법재판소의 주요 결정의 비교·분석을 통하여 다음과 같은 헌법재판소에 주는 시사점을 도출할 수 있다.
첫째, 헌법재판소는 장애의 개념과 장애인차별의 유형, 그리고 소수자로서 장애인의 열악한 법적 지위와 그들이 처한 차별적 상황과 정치적 한계 등을 적극적으로 고려하여야 한다.
둘째, ‘장애’ 도 헌법 제11조 제1항 2문의 차별금지사유에 포함된다고 해석하여야 하고, 특히 장애인차별은 ‘장애’라는 전형적인 인적속성에 따른 차별이면서 대부분의 경우 관련 기본권의 중대한 침해로 직접 이어진다는 점에서 비례성심사를 하는 것을 고려할 필요가 있다.
셋째, 장애인차별에 대하여 자의금지원칙 심사를 일관되게 채택하더라도, 다소 엄격한 심사강도를 적용할 필요가 있다. 이와 관련하여 미연방대법원의 논증 방식과 태도를 참고할 필요가 있다.
넷째, 장애인에 대한 간접차별도 금지되는 차별에 포함시키고 있는 점을 고려하면, 헌법재판소는 장애인차별에서 간접차별을 헌법상 평등이 적용되는 차별로 보는 것을 적극적으로 고려하여야 한다.
다섯째, 장애인차별과 관련해서 비장애인에 비하여 ‘장애’라는 본질적인 불리함을 가진 장애인의 특성과 장애인이 처한 사회구조적 차별 현실 등을 인식하는 전제에서 국가의 적극적 지원과 혜택이 필요하고, 이를 통해 법적 평등뿐 아니라 사실적 평등까지도 실현하는 것이 필요하다는 것을 인정하여야 한다. 나아가 헌법재판소는 장애인에 대한 국가의 보호의무를 규정한 헌법 제34조 제5항을 차별 받는 장애인에 대한 국가의 적극적 지원과 보호의무를 규정한 일반적 조항으로 보아야 한다.
한편 이와 같은 시사점을 조금 더 심화하여 헌법 제11조의 평등권(평등원칙)과 헌법 제34조 제5항을 중심으로 장애인차별에 대한 헌법적 권리구제 방안을 살펴보면 다음과 같은 결론에 이른다.
첫째, 헌법 제11조 제1항 1문의 법 앞의 평등의 의미를 형식적 기회의 평등으로 보면서도 그것이 정의관념에 현저히 반하는 결과가 초래되는 예외적 경우에는 사실적 평등을 추구할 수 있다고 보아야 한다.
둘째, 장애인과 비장애인 사이의 실질적 차이를 고려한 사실적 평등의 실현을 위하여 헌법상 평등이 적용되는 차별로서 간접차별이 적극적으로 고려될 필요가 있다.
셋째, 장애인차별은 전형적인 인적 속성에 관한 차별로서, 차별이 직접 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우가 많다는 점에서 비례성심사를 원칙으로 하는 것이 타당하다.
넷째, 헌법 제34조 제5항을 장애를 가진 사람 또는 장애로 제약을 받는 사람 그 자체에 대한 국가의 보호의무를 특별히 요청하는 일반적인 헌법적 근거라는 독자적 의미를 부여할 필요가 있다.

목차 (Table of Contents)

• - 목 차 -
• 제 1 장 서론 1
• 제 1 절 연구배경 1
• Ⅰ. 대표적 소수자로서 장애인 1
• Ⅱ. 미국수정헌법 제14조와 미연방대법원의 역할 3
• Ⅲ. 왜 장애인차별에 관한 미연방대법원 판결인가? 4
• 제 2 절 연구의 목적과 범위, 방법 6
• Ⅰ. 연구의 목적과 범위 6
• Ⅱ. 연구의 방법 8
• 제 2 장 장애인차별과 법 제도 10
• 제 1 절 장애 및 장애인차별 10
• Ⅰ. 장애의 개념 10
• Ⅱ. 장애인차별의 개념과 유형 12
• Ⅲ. 장애인복지 패러다임의 변화 22
• 제 2 절 미국 장애인차별의 실태와 법 제도 24
• Ⅰ. 미국 장애인차별의 역사와 실태 24
• Ⅱ. 미국 내 장애인을 위한 주요 법 제도 29
• 제 3 절 한국 장애인차별의 실태와 법 제도 36
• Ⅰ. 한국 장애인차별의 실태 36
• Ⅱ. 한국 내 장애인을 위한 주요 법 제도 40
• 제 4 절 소결 49
• 제 3 장 장애인차별과 관련한 미국수정헌법 제14조
• 51
• 제 1 절 서론 51
• Ⅰ. 미국수정헌법 제14조의 의의 및 내용 51
• Ⅱ. 주의할 사항 53
• 제 2 절 미국수정헌법 제14조의 제정연혁 54
• Ⅰ. 미국헌법의 제정 54
• Ⅱ. 미국수정헌법 제14조의 제정 57
• Ⅲ. 소결 62
• 제 3 절 적법절차조항 및 평등보호조항 63
• Ⅰ. 적법절차조항에 관한 미연방대법원의 이론 63
• Ⅱ. 평등보호조항에 관한 미연방대법원의 이론 73
• Ⅲ. 소결 106
• 제 4 절 미연방의회의 입법 권한에 관한 미연방대법원의 태도 108
• Ⅰ. 미국헌법에서 규정한 미연방의회의 입법 권한 108
• Ⅱ. 미국수정헌법 제14조 제5항에 따른 미연방의회의 입법 권한의 내용 110
• Ⅲ. 소결 114
• 제 4 장 장애인차별과 관련한 미연방대법원의 주요 판례 116
• 제 1 절 서론 116
• 제 2 절 적법절차조항과 평등보호조항에 관한 판결
• 117
• Ⅰ. Buck v. Bell 117
• Ⅱ. Jackson v. Indiana 120
• Ⅲ. New York City Transit Authority v. Beazer 124
• Ⅳ. Youngberg v. Romeo 129
• Ⅴ. City of Cleburne, Texas v. Cleburne Living Center,
• Inc 135
• Ⅵ. Heller v. Doe 142
• 제 3 절 미국수정헌법 제14조 제5항에 관한 판결 150
• Ⅰ. Board of Trustees of the University of Alabama v. Garrett 150
• Ⅱ. Tennessee v. Lane 160
• 제 4 절 종합적 검토 171
• Ⅰ. 적법절차와 평등보호조항 관련 172
• Ⅱ. 미연방의회 입법 권한 관련 179
• 제 5 장 헌법재판소 결정과 미연방대법원 판례의 비교, 그리고 헌법적 구제방안의 모색
• 182
• 제 1 절 장애인차별에 관한 헌법재판소의 주요 결정 검토
• 182
• Ⅰ. 서론 182
• Ⅱ. 헌법재판소의 주요 결정 요지 및 검토 183
• Ⅲ. 소결 210
• 제 2 절 장애인차별에 관한 미연방대법원 판례와 헌법재판소 결정 비교 211
• Ⅰ. 비교 시 고려할 사항 211
• Ⅱ. 미연방대법원 판례와 헌법재판소 결정의 비교 216
• Ⅲ. 종합적 결론: 시사점 232
• 제 3 절 장애인차별에 대한 헌법적 구제 방안 235
• Ⅰ. 헌법 제11조에서 말하는 ‘법 앞에 평등’의 의미 236
• Ⅱ. 간접차별의 문제 239
• Ⅲ. 평등권(평등원칙)에 관한 심사기준의 문제 243
• Ⅳ. 헌법 제34조 제5항에 대한 새로운 접근 249
• Ⅴ. 소결 255
• 제 6 장 결 론 257
• □ 참 고 문 헌 □ 266
• □ Abstract □ 274

참고문헌 (Reference)

• 1 한수웅, "헌법학", 법문사, 2012
• 2 성낙인, "“헌법학”", 법문사, 2019
• 3 김하열, "「헌법강의」", 박영사, 2018
• 4 정종섭, "“한국헌법론”", 박영사, 2018
• 5 조성열, "미국재활법의 이해", 직업재활연구 제13집 제1호, 2003
• 6 이준일, "소수자와 평등원칙", 헌법학연구 제8권. 제4호, 2002
• 7 안경환, "“미국헌법의 이해”", 박영사, 2014
• 8 조지형, "“미국헌법의 탄생”", (e-book 버전), 서해문집, 2015
• 9 임지봉, "적극적 평등실현조치", 고시연구, 2003
• 10 이호영, "“미국장애인법개설”", 국가인권위원회의 인권차별조사국 발간자료, 2003
• 11 최영란, "미국의 장애인 관련 법", 원광법학 제30집 제4호, 2014
• 12 전광석, "“한국헌법론(제10판)”", 집현재, 2015
• 13 이준일, "“헌법학 강의(제6판)”", 홍문사, 2015
• 14 조성남, "한국장애인운동의 역사", 전노련 주최 도시빈민운동사 공개세미나, 2007
• 15 이준일, "“차별없는 세상과 법”", 홍문사, 2012
• 16 안경환, "법치주의와 소수자 보호", 법과 사회 제12권, 1995
• 17 김주환, "평등권의 다차원적 성격", 인권과 정의 제334호, 2004
• 18 이준일, "“헌법과 사회복지법제”", 세창출판사, 2010
• 19 오해경, "“장애인과 사회복지의 실천”", 아시아미디어리서치, 1999
• 20 강승식, "미연방주의에 대한 기본적 이해", 토지공법연구 제28집, 2005
• 21 정종화, 주숙자, "“자립생활과 활동보조서비스”", 양서원, 2008
• 22 김범준, "“미국의 법률체계와 사법제도”", 한국법제연구원 발간, 2010
• 23 이부하, "“인권보장을 위한 비교헌법론”", 법영사, 2014
• 24 정연주, "군가산점제 재도입의 헌법적 문제", 공법학연구 제13권 제1집, 2012
• 25 김해원, "‘평등권’인가 ‘평등원칙’인가", 헌법학연구 제19권 제1호, null
• 26 서창열, "“미국연방대법원의 사법심사제”", 홍익출판사, 2012
• 27 문재완, "미국 헌법상 연방주의 발전사 연구", 유럽헌법학회 연구논집 제4호, 2008
• 28 이준일, "한국장애인차별금지법의 법적쟁점", 안암법학 제34권, 2011
• 29 조순경, "“간접차별 판단기준을 위한 연구”", 노동부 발간, 2002
• 30 이재희, "“헌법상 평등보장과 간접차별금지”", 헌법재판연구원 발간, 2020
• 31 이옥연, "미국의 연방주의: 탄생과 유지의 비결", 미국학 제29권, 2006
• 32 곽원석, "한국헌법재판소의 역할과 기능 재조명", 헌법논총 제25집, 2014
• 33 이성규, "“장애인복지정책과 노말라이제이션”", 홍익재, 2001
• 34 권건보, "장애인권리협약의 국내 이행 상황 검토", 법학논고 제39집, 2002
• 35 이우영, "미국의 위헌심사기준으로서의 이중기준", 서울대학교법학 제50권 제1호, 2009
• 36 임지봉, "민주주의와 헌법재판소의 사법적극주의", 공법연구 제37집 제2호, 2008
• 37 김성희, "장애인복지법 개정안의 주요내용 및 의의", 보건복지포럼, 2007
• 38 김주환, "입법자의 평등에의 구속과 그에 대한 통제", 헌법논총 제11집, 2000
• 39 이재희, "장애인의 평등권 보장에 대한 헌법적 검토", 사회보장법학 제6권 제1호, 2017
• 40 김명수, "장애인차별금지법의 제정배경과 개선방안", 홍익법학 제20권 제1호, 2019
• 41 강준만, "“미국사 산책 3. 남북전쟁과 제국의 탄생”", (e-book 버전), 인물과 사상사, 2015
• 42 이재희, "“장애차별금지 및 장애인의 평등권 실현”", 헌법재판연구원 발간, 2017
• 43 변용찬, "“장애인차별금지법 제정동향과 정책과제”", 한국보건사회연구원, 2006
• 44 전광석, "“한국사회와 장애인정책-복지와 차별금지”", 도서출판 인간과 복지, 2011
• 45 이지효, "“독일연방헌법재판소의 일반적 평등원칙심사”", 헌법재판연구원, 2019
• 46 장 메이메, "“혹인 노예와 노예상인-인류 최초의 인종차별”", 시공사, 2012
• 47 신영수, "미국 법전의 편재방식과 법령정보의 검색인용방법", 법학논고 제32집, 2010
• 48 이덕연, "안마사자격 ‘비맹제외기준’에 대한 헌재 결정 평석", 공법연구 제35집 제2호, 2006
• 49 신옥주, "인간다운 생활을 할 권리의 이해를 위한 비교법적 연구", 법학연구 통권 제40집, 2013
• 50 윤수정, "장애인정책의 적극적 사법심사를 위한 심사방법의 모색", 공법연구 제43집 제4호, 2015
• 51 이승욱, "고용차별규제법리의 가능성과 한계-간접차별을 중심으로", 한국노동법학회 학술발표회, 2003
• 52 정영조, "“장애인 등에 관한 특수교육법 제정의 의미와 향후 과제”", 한국법제연구원 발간, 2007
• 53 김현철, "“미국헌법상 평등보호와 한국헌법재판소의 위헌심사기준”", 전남대학교출판부, 2012
• 54 심영규, "“국제법상 국가면제규칙의 국내도입에 관한 입법론적 고찰”", 동아법학 제68호, 2015
• 55 지소철, "“역사의 터닝포인트 4권 미국 남북전쟁-두 개의 미국은 없다”", (e-book 버전), 21세기북스, 2012
• 56 김정열, "군가산점제 위헌판결에 대한 장애우의 입장, 여성과 사회 제11호", 한국여성연구소, 2000
• 57 강종건, 윤석진, 우주형, "“장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률에 대한 입법평가”", 한국법제연구원 발간, 2009
• 58 장애인, 한상희, "인권의 법적 기초에 대한 고찰 - 장애인 인권을 바라보는 한 시각 -", 국제인권법 제7호, 2004
• 59 홍강훈, "평등권의 심사원칙 및 강도에 관한 연구 - 간접적 차별의 법리를 중심으로 -", 공법연구 제41집 제1호, 2012
• 60 윤삼호, "한국장애운동의 어제와 오늘: 장애-민중주의와 장애-당사자주의를 중심으로", 진보평론 제51호년 봄), 2012
• 61 김은철, "헌법상 평등심사기준에 관한 연구-미연방대법원과 한국의 헌법재판소를 중심으로", 미국헌법연구 제29권 제1호, 2015
• 62 이준일, "법적 평등과 사실적 평등-제대군인 가산점제도에 관한 헌법재판소의 결정을 중심으로", 안암법학 제12권, 2001
• 63 정연주, "“안마사 결정의 재검토 위헌결정: 기속력의 주관적, 객관적 범위의 문제를 중심으로,”", 홍익법학 제10권 제2호, 2009
• 64 정연주, "안마사규칙에 대한 헌재결정의 문제점-안마사규칙 제3조 제1항 제1호 등 위헌결정을 중심으로", 인권과 정의 제365호, 2007
• 65 김선희, "“간접차별법리에 관한 비교법적 연구 - 유럽인권재판소와 EU사법재판소의 판례를 중심으로”", 헌법재판연구원, 2017
• 66 김선택, "군가산점제 재도입, 헌법적 정책적으로 타당한가? - 군복무에 대한 합리적 지원방안의 필요성-", 공법연구 제40집 제2호, 2011
• 67 김명수, "청각장애인의 참정권 보장에 관한 연구 - 헌재 2009. 5. 28. 2006헌마285 결정에 대한 평석을 중심으로", 홍익법학 제11권 제1호, 2010
• 68 김문현, "평등에 관한 헌법재판소의 다단계 위헌심사기준에 대한 평가-미연방대법원판례 및 관련 이론을 바탕으로", 미국헌법연구 제17권 제2호, 2006
• 69 전상구, "“적극적 평등실현조치의 합헌성 심사기준에 관한 연구-한국에서의 심사기준의 정립 및 그 적용을 중심으로-”", 한국해양대학교 대학원 해사 법학과 박사학위 논문, 2009
• 70 고시면, "인간다운 생활을 할 권리 등과 관련하여 저상버스 도입의무 불이행 위헌확인에 관한 헌재의 결정 - 헌재결 2002. 12. 18. 2002헌마52", 사법행정, 2006
• 71 곽원석, "미국수정헌법 제11조와 미국수정헌법 제14조 제5항과의 관계에 관한 미연방대법원 판결 평석 - Garrett 사건과 Lane 사건을 중심으로", 법학논총 제39권 제3호, 2019
• 72 윤수정, "시각장애인의 선거정보에 접근할 권리에 관한 헌법적 고찰 - 헌법재판소 2014.5.29. 2012헌마913 결정에 대한 비판적 검토를 중심으로", 세계헌법연구 제22권 제3호, 2016
• 73 성중탁, "정신건강복지 관련 법제의 문제점과 개선방안-헌법재판소 2016. 9. 29.자 2014헌가9 정신보건법 헌법불합치결정에 대한 평석을 겸하여”", 미국헌법연구 제29권 제2호, 2018
• 74 한수웅, "엄격한 기준에 의한 평등원칙 위반 여부의 심사 - 헌법재판소 ”제대군인 가산점 결정“(헌재 1999. 12. 30. 98헌마363)에 대한 판례평석을 겸하여-", 법학연구 제6호, 2005
• 75 송상교, "사회권에 관한 헌법재판소의 일관된, 그러나 실망스러운 결정-헌법재판소 2004. 10. 28. 2002헌마328 2002년도 국민기초생활보장최저생계비위헌확인기각결정에 부쳐”", 월간 복지동향 제74권, 2004
• 76 이재희, "장애인의 참정권의 평등하고 실질적인 보장:중증장애인의 장애를 고려하지 않은 선거운동방법 제한의 위헌 여부에 대한 헌법재판소 결정(헌재 2009. 2. 26. 2006헌마626)을 중심으로", 헌법재판연구 창간호, 2014