行政法에 있어서의 罪刑法定主義 -‘法律上의 利益’ 槪念과 明確性의 原則을 中心으로 - = A Sdudy on the Principle of “Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege” in Administrative Law

국문 초록 (Abstract)

행정벌에는 行政刑罰과 行政秩序罰이 있다. 형벌의 부과에는 죄형법정주의가 엄격히 적용되어야 하므로 행정형벌의 부과에도 罪刑法定主義의 정신이 충분히 관철되어야 할 것임은 물론이다. 행정질서벌의 경우 행정형벌을 과할 것이냐 행정질서벌을 과할 것이냐가 입법재량의 문제이고 보면 행정형벌과 행정질서벌을 준별하여 행정형벌에는 죄형법정주의, 행정질서벌에는 법률유보론이 적용된다고 엄격하게 구분할 것인지는 문제이다. 사실 죄형법정주의와 법률유보론의 異同이 명백하지는 않지만 바로 행정질서벌과 같은 영역에서 서로 교차하면서 同化的으로 統合되어가는 논리의 연장선에 있다고 하는 것이 타당할 것이다. 국회의 통제라는 본질면에서 같아 더욱 그 엄격한 구별의 실익은 줄어들 것이다.
그런데 行政罰을 부과함에 있어서 그 구성요건으로 그 주체성에 관하여 ‘이해관계가 있는 자’ 등으로 표현되어 있는 경우 이해관계가 있다는 것의 기준에 관하여서는 아무런 규정이 없다. 판례는 그 이해관계는 순수히 행정법적 논구의 결과인 법률상 이익론에 의존하여 법률상 이익 유무로 이해관계성을 판단하고 있는 상황인데 죄형법정주의와 관련하여 의문이 제기된다.
죄형법정주의의 현대적 취지는 결국은 자유권 보장의 실질적 실현이 그 중핵일텐데, 그러기 위해서는 구성요건해당성은 일반시민과의 공유개념이지 않으면 안된다. 아무리 법률해석은 법관의 소관이라 하더라도 애당초 일반시민의 소박한 인식적 공유를 확보할 수 없는 개념이라면 그것은 결과적 책임을 묻는, 이른바 行爲反價値를 고려하지 않는 結果刑法的 思考라 할 것이기 때문이다.
그런데 法律上 利益 개념은 철저히 行政法的 思考物이다. 행정법 자체가 행정이 공행정을 폄에 있어 사익과의 조화를 도모하는 학문이라 해도 과언이 아닐 만큼 행정법 전반에 흐르는 것이 公益과 私益의 조화인데, 법률상 이익 개념은 행정법 諸理論 중에서도 공익과 사익의 조화 그 자체를 중핵으로 하는 개념이다. 당연히 그 내용은 개별적ㆍ구체적 사건에서의 공익과 사익 등 諸利益 사이의 利益衡量의 기준인 것이다. 이익형량이라는 것은 언제나 당해 법관이 최종적으로 판단하는 것으로 그 모습을 드러낸다고 할 것이어서 객관성, 외관성 등 한 마디로 명확성원칙을 중핵으로 하는 죄형법정주의적 사고기준으로는 부합할 수가 없는 것이다. 법률상 이익의 판단에 헌법규범은 물론 條理까지 동원되고 있는 상황이므로 명확성의 원칙에 합당하다고 할 수가 없는 것이다. 곧 행정벌의 근거규정의 수범자의 범위와 관련하여, 소위 ‘이해관계 있는 자’ 등으로 표현되는 의미의 해석을 ‘법률상 이익’ 개념과 연관지어 논하고 있는 판례의 논리는 죄형법정주의의 明確性原則에 결코 합당할 수 없는 논리구조를 가진 개념이어서 문제인 것이다.
법률상 이익은 이른바 형사법의 해석에 있어서 개념의 핵으로 삼기에는 너무나 부정확하고 불명확하여 도저히 일반시민의식과의 인식공유가 불가능한 개념이다. 법의 해석에 있어서 제한해석, 확장해석, 목적론적 축소해석, 유추해석 등의 기준으로 삼는 ‘개념의 핵’ 그리고 ‘개념의 뜰’ 등의 도구개념이 들어지는데, 법률상 이익은 일반시민의식과의 인식공유가 불가능한 개념이므로 죄형법정주의와 관련하여서는 개념의 핵으로 될 적격이 없는 이론인 것이다. 그것은 개념 ...

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In case of breach of public duty, the administrative punishment should be levied on the private individual concerned who has breached his public duty. There are two kinds of punishment in administrative punishment, They are administrative criminal punishment and administrative punishment against public disorder.
The principle of “nullum crimen, nulla poena sine Lege” should be strictly adapted to the case in levying criminal punishment on someone, so should the spirit of the above principle be adapted to the case of levying administrative criminal punishment on.
The spirit of it could be adapted by analogy to the case of levying administrative punishment against public disorder, and the disciplinary punishment or the punishment for duty performance would have a little distance from the above spririt.
But it is a matter of legistlative discretion whether to levy administrative criminal punishment or administrative punishment against public disorder, thus it is unresonable that we should distinguish administrative criminal punishment from administrative punishment against public disorder and come to the conclusion “the principle of ‘nulla poena sine lege’ in administrative punishment, the principle of legal reservation in administrative punishment against public disorder.
The comparison of “the principle of ‘nulla poena sine lege’ and the principle of legal reservation is not studied fully, but the two goes together in some aspects and goes cross in other ones as in the area of administrative punishment against public disorder, thus the two are in a process of logical and reasonable amalgamation. The essence of the two is the control by the National Parliament. It is unnecessary to distinguish one from the other.
By the way, what is the meaning of the expression ‘one who has interests in’ in levying administrative punishment? There are no rules which illustrates the boundary of it.
The Supreme Court has sentenced the case concerned with the above regulations according to the logic of ‘interests in law’ in Administrative Law.
As prescribed before, the modern meaning of the principle of ‘nulla poena sine lege’ is still the realization of ‘substantial justice’. the hard core of its realization is the guaranteeing the right of freedom, by that reason the conception of the hard core of its realization should be shared with the general citizens.
Eventhough the area of interpretation of law belongs to the judge, it is the way of thinking only the result of applying the law and not thinking the process of doing it that the law concerned uses the conception which the citizens in general couldn’t understand its meaning.
The conception of ‘interests in law’ is thoroughly the object of thought in Administrative Law. Administrative Law itself is to harmonize public interests and private ones. The harmony of public interests and private ones goes through all Administrative Law from beginning to end. The hard core of harmony of public interests and private ones is just the conception ‘interests in law.’The contents of ‘interests in law’ is only the criteria of scaling of interests among the interests concerned. The scaling of interests reveals itself finally through the judge’s sentence, thus it doesn’t go with the thinking criteria of the principle of “nulla poena sine lege.”Thus the logic of the Supreme Court’s case which interpretes the regulation ‘one who has interests in’ in relation with the theory of interests in law is not in harmony with the principle of clarity in the principle of “nulla poena sine lege.”This is the typical case of combining theory of criminal law and Administrative Law, the conception ‘interests in law’ doesn’t suit to the above principle of clarity. For it is too inaccurate and subtle to be regarded as the core of some conception and cann’t be shared each other between the judge and the citizens in general.
We use several instrumental conce...

참고문헌 (Reference)

• 1 이용식, "형법에 있어서의 이익형량" 법학연구소 48 (48): 1-30, 2007
• 2 정종섭, "헌법학원론, 제5판" 박영사 2010
• 3 최선웅, "행정소송에서의 원고적격 ― 기존 4개 학설의 의의를 중심으로 ―" 행정법이론실무학회(行政法理論實務學會) (22) : 31-53, 2008
• 4 이상천, "행정소송상의 보호이익론" 동아대학교 1995
• 5 홍정선, "행정법특강, 제9판" 박영사 2010
• 6 류지태, "행정법신론, 제14판" 박영사 2010
• 7 박균성, "행정법강의(제7판)" 박영사 2010
• 8 김철용, "행정법Ⅰ, 제13판" 박영사 2010
• 9 박윤흔, "최신행정법강의(上)" 박영사 2004
• 10 이희훈, "최근의 집회 및 시위에 관한 법률 개정안에 대한 헌법적 고찰" 법학연구원 (31) : 587-606, 2009
• 11 조지만, "조선시대형사법-대명률과 국전-" 경인문화사 2007
• 12 안원하, "부당이득죄(형법 제349조)와 명확성의 원칙* - 소위 “알박기” 사례를 중심으로 -" 법학연구소 50 (50): 261-281, 2009
• 13 홍영기, "법률해석의 허용과 한계" 카톨릭대학교 법학연구소 2008
• 14 이봉의, "독점규제법 제3조의2 제1항 제5호 후단 “소비자이익 저해행위” 금지의 위헌성 판단 - 명확성의 원칙을 중심으로 -" 법학연구소 49 (49): 241-280, 2008
• 15 정긍식, "대명률의 죄형법정주의 원칙" 법학연구소 49 (49): 110-158, 2008
• 16 李相暾, "罪刑法定主義" 고시계사 48 (48): 2003
• 17 이상천, "抗告訴訟의 構造" 세종출판사 2007
• 18 森尾亮, "司法による目的論的解釈と罪刑法定主義違反―--最決平成18年2月20日を素材として. in: 転換期の市民社会と法'久留米大学法政叢書17'" 成文堂 2008
• 19 萩原滋, "刑罰法規の明確性ㆍ広汎性―福岡県青少年保護育成条例事件(昭和60.10.23. 最高大判). in: 刑法判例百選[１]―総論, 第６版 '別冊ジュリスト189'" 有斐閣 2008
• 20 日高義博, "刑罰法規の明確性. in: 刑法の争点'ジュリスト増刊　新ㆍ法律学の争点シリーズ ２'" 有斐閣 2007
• 21 이상천, "「法律上 利益」개념의 限界" 법학연구소 34 (34): 235-257, 2010
• 22 Breuer, Rudiger, "Das baurechtliche Gebot der Rücksichtnahme, ein Irrgarten des Richterrechts" 97 : 1066-, 1982
• 23 Friauf, Karl Heinrich, "Baurecht. in: Besonderes Verwaltungsrecht, 8.Aufl." de Gruyter 584-, 1988