제도적 보장 이론의 헌법적 의미에 관한 연구 : 칼 슈미트적 입장에서의 모색 = Studies in the Constitutional Meaning of the “Einrichtungsgarantie” Theory ; Review with the perspective of Carl Schmitt

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Carl Schmitt established the “Einrichtungsgarantie” theory in order to systematically interpret the German’s Weimar Republican Constitution. Carl Schmitt sought Weimar Republican Constitution as a constitution for a civil law-governing state. And he regarded only the natural liberties as the genuine fundamental right in a constitution for a civil law-governing state. A diversity of articles in addition to natural liberties is provided in the Chapter 2 of Weimar Republican Constitution. And in order to explain this condition, the “Einrichtungagarantie” theory was made. The “Einrichtungsgarantie” theory is now accepted by the academia and the constitutional court to interpret the Constitution.
The “Einrichtungsgarantie” theory is evaluated to much contribute to the idea of objective validity in the fundamental rights. It also has issues. Some typical issues to be pointed out are that; (1) the “Einrichtungsgarantie” theory is established to interpret the Weimar Constitution and the interest of a hundred years before of the Weimar Republican Constitution cannot be same as the interest of current Constitution; (2) The content, the characteristic, and the effectiveness of the institution which are suggested by the “Einrichtungsgarantie” theory are ambiguous. In order for the “Einrichtungsgarantie” theory to be utilized under current Constitution, the legal nature must first be clarified. This research aims to participate in interpreting the Constitution by reviewing the Einrichtungsgarantie” theory from the standpoint of Carl Schmitt, from its ideological, theoretical, and systematic perspective, and tried to reestablish the content, the characteristics, and the effectiveness of the theory.
The “Einrichtungsgarantie” theory focuses to protect against its infringement by a legislator of the historically long lasted existing institutions within the country among its people. An infringement can be judged based whether the essentials have been eliminated or damaged. In non-essential sector, the legislator is given with a rather wider range of legislative power. However seeking from the German case as example, the family institution, the local autonomy institution, the professional civil servant institution, and the multiple party institution are regarded as the “Einrichtungsgarantie” in Korea. The family institution guaranteeing the traditional family system corresponds to institutional guarantee. Korean Constitution stipulates the marriage and the family institution based on the gender equality. Because the gender inequalities is not any essential for the traditional family institution, gender equality is not a proof to say that the current Constitution does not guarantee the traditional marriage and the family institution. However the local autonomy institution and the professional civil servant institution cannot be seen as the maintenance of a long tradition, Thus rather than to be considered as the “Einrichtungsgarantie”, those must be treated as the political regulation due to the nature of forward-looking constitutional blueprints. The passive side of the “Einrichtungsgarantie”, to protect from the removal or the damage by the legislator, is important. The political goal, in the other hand, requires active formulation of the legislation to set goals and to order the national obligation. Therefore, the Korean Constitution articles on the local autonomy system, and the the professional civil servant system should not be the simple passive regulations to sustain institutions. Rather those must be defined as the specified legislative objectives to pursue.

국문 초록 (Abstract)

제도적 보장 이론은 독일 바이마르공화국 헌법의 체계적인 해석을 위하여 칼 슈미트에 의해 정립된 이론이다. 칼 슈미트는 바이마르 공화국 헌법을 시민적 법치국가의 헌법으로 보았다. 그리고 그는 시민적 법치국가의 헌법에서는 자연권적인 자유권만이 진정한 의미의 기본권이라고 보았다. 바이마르공화국 헌법 제2부의 기본권에 관한 규정들은 자연권적인 자유권 이외에 다양한 사항들을 규정하고 있었다. 이들을 해석하기 위하여 만들어진 이론이 제도적 보장 이론이라고 할 수 있다. 제도적 보장 이론은 우리의 학계와 헌법재판소에서도 수용되어 헌법해석에 활용되고 있다. 제도적 보장 이론은 기본권의 객관적인 법으로서의 의미를 부각시키는데 큰 기여를 하였다고 평가되고 있다. 반면 문제점도 있다. 대표적으로 다음과 같은 문제점이 지적될 수 있다. 첫째 제도적 보장 이론은 바이마르 헌법의 해석을 위하여 만들어진 이론이라는 점이다. 100여년전 바이마르 공화국의 헌법과 오늘날 우리 헌법에서의 상황과 이해가 동일할 수 없다. 둘째 제도적 보장 이론이 제시하는 제도의 내용, 성격, 효력 등이 불분명하다는 점이다. 제도적 보장 이론이 우리 헌법에서 그 유용성을 갖기 위해서는 제도적 보장 이론의 법적 성격을 명확히 하는 것이 전제된다. 본 논문은 제도적 보장 이론의 창시자인 칼 슈미트의 입장에서 제도적 보장 이론을 사상적·이론적·체계적 측면에서 고찰하고 이론의 법적성격, 내용, 효력 등을 새롭게 정립하려고 시도했다. 이를 통해 우리 헌법의 해석에 기여하고자 하는 것이 이 논문의 목적이다.

제도적 보장 이론은 국가와 민족에 있어 역사적으로 오랜 기간 존속하여온 제도를 대상으로 하여 입법자에 의한 제도의 침해를 방어하는데 주안점을 두고 있다. 제도의 침해 여부는 제도의 본질적 내용을 제거하거나 훼손하는 것을 기준으로 한다. 그 이외의 부분에서는 입법자에게 폭넓은 입법형성권을 부여한다. 그런데 우리나라에서는 독일의 예를 들어 가족제도, 지방자치제도, 대학의 자치, 직업공무원제도, 복수정당제도 등을 제도적 보장으로 보고 있다. 가족제도는 우리 전래의 가족제도를 보장한 것으로 제도보장이라 볼 수 있다. 우리 헌법은 양성의 평등을 기초로 한 혼인 및 가족제도를 규정하고 있지만, 이를 이유로 우리 전래의 혼인 및 가족제도를 보장한 것이 아니라고 볼 수는 없다. 양성의 불평등이 우리 전래의 가족제도의 본질이라고 볼 수 없기 때문이다. 그러나 지방자치제도, 직업공무원제도 등은 우리의 오랜 역사와 전통의 것으로 유지되어 온 제도로 보기 어렵다. 오히려 미래 지향적인 헌법적 청사진으로 보아 목표규정으로 보는 것이 타당하다고 본다. 제도적 보장은 입법자의 제거나 훼손으로부터 이를 방어하기 위한 소극적 측면이 중요하지만 목표규정은 목표를 제시하고 국가에 이에 대한 추구를 명령하는 것으로, 입법자에 의한 적극적인 입법형성이 요구된다. 따라서 지방자치제도, 직업공무원제도 등에 관한 우리나라 헌법의 규정은 소극적으로 제도의 유지·존속만을 지향하는 제도적 보장이 아닌 구체화하고 추구하여야 할 입법의 목표를 규정한 것으로 보아야 한다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서 론 1
• Ⅰ. 연구의 목적 1
• Ⅱ. 연구의 범위와 구성 4
• Ⅲ. 연구의 방법 7
• 제2장 제도적 보장 이론의 사상적·이론적 기반 9
• 제1절 개관 9
• 제2절 사비니(F. C. v. Savigny)의 역사법학 11
• Ⅰ. 역사법학의 형성 배경 11
• Ⅱ. 역사법학의 기본적 경향 12
• Ⅲ. ‘법전논쟁’을 통해 본 사비니의 법학관 13
• Ⅳ. 역사법학의 내용 14
• 1. 유기체적 사고 14
• 2. 법해석론 16
• 3. 입법자의 과제 16
• Ⅴ. 평가 17
• 제3절 모리스 오류(M. Hauriou)의 제도이론 18
• Ⅰ. 제도이론의 생성 18
• Ⅱ. 제도이론 20
• Ⅲ. 조직체설로서의 제도이론 23
• Ⅳ. 신분과 제도 25
• Ⅴ. 평가 26
• 제4절 칼 슈미트(C. Schmitt)의 구체적 질서와 형성의 사고 27
• Ⅰ. 법학적 사고의 구별 27
• Ⅱ. 규범주의 사고와 구체적 질서의 사고 29
• Ⅲ. 결정주의 사고 33
• Ⅳ. 법실증주의 35
• Ⅴ. 법제사의 발전과정에서 법학적 사고방식의 위치 36
• Ⅵ. 평가 40
• 제5절 결어 42
• 제3장 칼 슈미트의 제도적 보장 이론 45
• 제1절 개관 45
• 제2절 제도적 보장 이론의 생성 배경 46
• Ⅰ. 바이마르 공화국의 성립 46
• 1. 강요된 의회공화정 체제 46
• 2. 바이마르헌법의 제정 48
• Ⅱ. 보수적 자본주의 체제의 위기 49
• 1. 법실증주의 전통의 기본권 이해 49
• 2. 의회에 대한 불신 51
• 3. 체제의 수호를 위한 학문적 시도 51
• 제3절 칼 슈미트의 제도적 보장 이론의 전개 54
• Ⅰ. “헌법이론(Verfassungslehre)”에서의 이론의 제시 54
• 1. 기본권과 제도적보장의 구별 54
• 2. 제도적 보장의 목적 56
• 3. 제도적 보장과 주관적 권리의 보장 57
• 4. 단체의 제도적 보장 58
• Ⅱ. “바이마르 헌법에 있어서의 자유권과 제도적 보장(Freiheitrechte und
• institutionelle Garantie der Reichsverfassung)” 에서의 이론의 발전 60
• 1. 개념의 특정 60
• 2. 헌법보장과 헌법률적 보장 61
• 3. 제도적 보장과 제도보장의 구별 62
• 1) 제도적 보장(Institutionelle Garantie) 63
• 2) 제도보장(Institutsgarantie) 64
• 4. 현상태의 보장(Status quo-Garantie) 64
• 5. 규범의 전통적 전형적인 척도에 대한 보장 68
• 6. 연계적·보완적 제도의 보장 68
• Ⅲ. "기본권과 기본의무(Grundrechte und Grundpflichten)"에서의 이론의 체계화 70
• 1. 헌법률적 보장의 실질적 분류 70
• 2. 기본권 부분의 헌법률적 보장의 기능 71
• 제4절 결 72
• 제4장 바이마르 헌법의 제도적 보장 및 제도보장 75
• 제1절 서 75
• 제2절 제도적 보장 75
• Ⅰ. 직업관료제도 75
• 1. 전통적·역사적 관료제도 75
• 2. 시민적 법치국가에서의 관료제도 76
• 3. 직업관료의 신분적 지위에 따른 권리와 의무 78
• 4. 신분적 조직체로서의 직업관료제도 80
• 5. 진정한 제도적 보장의 예로서 직업관료제의 의미 82
• 6. 직업재판관제도 83
• Ⅱ. 대학의 자치 84
• 1. 학문의 담당자로서의 대학 84
• 2. 신분적 공동체로서의 대학 84
• 3. 대학의 자치 85
• 4. 대학의 유형 87
• 5. 대학의 제도적 보장 88
• Ⅲ. 종교단체 91
• 1. 독일에서 교회와 국가의 역사 91
• 1) 종교개혁 이후 국가교회제도 91
• 2) 비스마르크의 문화투쟁 92
• 3) 바이마르 헌법에서의 정교분리 원칙과 종교단체의 보장 92
• 4) 기본법에서의 국가와 교회의 관계유지 94
• 2. 종교단체의 제도적 보장 95
• 1) 제도적 보장으로서의 종교적 보장 95
• 2) 정교분리 규정의 성격 96
• Ⅳ. 지방자치 97
• 1. 제국헌법에서의 지방자치 97
• 2. 바이마르헌법에서의 지방자치 98
• 1) 지방자치의 약화 98
• 2) 제도적 보장으로서의 지방자치 99
• 3. 기본법에서의 지방자치제도 101
• 제3절 제도보장 102
• Ⅰ. 혼인 및 가족제도의 보장 102
• 1. 바이마르 헌법에서의 혼인 및 가족제도의 보장 102
• 2. 기본법에서의 혼인 및 가족제도의 보장 103
• 3. 제도보장으로서의 혼인 및 가족제도 104
• Ⅱ. 사유재산제도, 상속제도 105
• 제4절 결 105
• 제5장 기본권· 제도적 보장· 국가목표규정 107
• 제1절 개관 107
• 제2절 기본권과 제도적 보장 108
• Ⅰ. 개인-공동체질서-국가 108
• Ⅱ. 바이마르 헌법의 기본권 110
• Ⅲ. 기본권과 제도적 보장의 구별 : 규율의 필요성 113
• 제3절 비교법적인 검토 115
• 제4절 국가목표규정 117
• Ⅰ. 국가목표규정의 의의 117
• Ⅱ. 국가목표규정의 전개 118
• Ⅲ. 국가목표규정의 수범자 120
• 1. 사인이 아닌 국가 120
• 2. 모든 국가권력 121
• 1) 입법권 121
• 2) 집행권 123
• 3) 사법권 123
• Ⅳ. 국가목표규정의 특징 124
• 1. 규범적 성격 124
• 2. 국가활동에 동인을 부여하는 동태적 특성 125
• 3. 일반적인 특징 125
• Ⅴ. 국가목표규정의 기능 126
• 1. 국가의 미래에 대한 방향 제시 126
• 2. 사회영역의 공감대 반영 126
• 3. 기본권에 대한 제한의 정당성의 근거 127
• Ⅵ 제도적 보장과 국가목표규정 127
• 1. 제도적 보장과 국가목표규정의 유사점 128
• 2. 제도적 보장과 국가목표규정의 차이점 128
• 제6장 우리헌법의 제도적 보장 130
• 제1절 학계의 논의 130
• Ⅰ. 초기의 논의 130
• Ⅱ. 이론의 수용 132
• Ⅲ. 수정된 이론의 제시 135
• Ⅳ. 이론에 대한 비판 136
• 제2절 헌법재판소 판례 137
• 제3절 학설과 판례에 대한 검토 138
• Ⅰ. 개념상의 문제 138
• Ⅱ. 제도적 보장의 대상의 문제 139
• Ⅲ. 기본권과 제도적 보장의 문제 141
• 제7장 결 론 143
• □ 참고문헌 148
• □ Abstract 158

참고문헌 (Reference)

• 1 김효전, "김효전 역, “헌법의 수호자”, 『동아법학』, 제11호, 동아대학교 법학연구소, 1990. 김현태, "로마법과 게르만법의 우리민법에의 토착화", 『사회과학논집』, 제5집, 연세대학교 사회과학연구소, 1972", 『동아법학』, 제11호, 1990
• 2 김현태, "김효전 역, “헌법의 수호자”, 『동아법학』, 제11호, 동아대학교 법학연구소, 1990. 김현태, "로마법과 게르만법의 우리민법에의 토착화", 『사회과학논집』, 제5집, 연세대학교 사회과학연구소, 1972", 『사회과학논집』, 제5집, 1990
• 3 성낙인, 한수웅, "『헌법학』", 법문사, 2015
• 4 한태연, "『헌법학』", 양문사, 1955
• 5 홍성방, "『헌법학』", 현암사, 2009
• 6 장영수, "『헌법학』", 홍문사, 2017
• 7 허영, "『한국헌법론』", 박영사, 2016
• 8 최대권, "『헌법학강의』", 박영사, 1998
• 9 김철수, "『헌법학신론』", 박영사, 2013
• 10 김철수, "『헌법학연구』", 지학사, 1969
• 11 정종섭, "『헌법학원론』", 박영사, 2014
• 12 권영성, "『헌법학원론』", 법문사, 2009
• 13 김학성, "『헌법학원론』", 피앤씨미디어, 2019
• 14 강희원, "역사법학과 Savigny", 『경희법학』, 제33권 제1호, 1998
• 15 이발래, "“제도적 보장 이론”", 『건국대학교대학원 논문집』 제39집, 1994
• 16 G. W. F. Hegel, "임석진 역, 『법철학』", 한길사, 2008
• 17 고문현, "“독일에서의 환경보호"", 『헌법논총』, 14집, 2003
• 18 C. Schmitt, "김기범 역, 『헌법이론』", 교문사, 1976
• 19 오동석, "제도적 보장론 비판 서설", 『헌법학연구』, 제6권 제2호, 2000
• 20 마석한, "“바이마르공화국 헌법”", 『역사와 실학』, 제12권, 1999
• 21 허영, "『헌법이론과 헌법』 신5판", 박영사, 2011
• 22 김효전, "“독일기본권이론의 동향”", 『동아법학』, 제33호, 2003
• 23 박동옥, "“사유재산제도 연구개관”", 『논문집』, 제22집, 1990
• 24 C. Schmitt, "김효전 역, 『정치신학 외』", 법문사, 1988
• 25 정태호, "역, “기본권과 기본의무 ”", 『동아법학』, 제36호, 1932
• 26 송석윤, "“프로이센 헌법갈등 연구”", 『서울대학교 법학』 45권 3호, 2004
• 27 김효전, "“한국헌법과 바이마르헌법"", 『공법연구』, 제14집, 1986
• 28 김충희, "『모리스 오류의 제도이론』", 서울대학교 대학원 법학석사학위논문, 2010
• 29 김충희, "레옹 뒤기의 생애와 그의 시대", 『헌법학연구』, 제21권, 2015
• 30 강성률, "『청소년을 위한 서양철학사』", 평단문화사, 2008
• 31 정극원, "“국가목적규정에 관한 일고찰"", 『공법학연구』, 제4권 제2호, 2003
• 32 김효전, "김효전 역: “합법성과 정당성”", 『동아법학』 제10호, 1990
• 33 이동희, "사비니(F. C. v. Savigny)와 역사법학", 『법학논총』, 제33권 제1호, 2009
• 34 박규하, "칼 슈미트의 구체적 질서의 사고", 『외법논집』, 제21집, 2006
• 35 김승조, "일반논문 : 헌법상의 제도적 보장,", 『한일 법학연구』, 제6호, 1987
• 36 E.M, "손세호 역, 『서양문명의 역사Ⅳ』", 소나무, 2005
• 37 E.M. 번즈, S.미첨, R.러너, "손세호 역, 『서양문명의 역사 Ⅲ』", 소나무, 2005
• 38 오동석, "“지방자치의 제도적 보장론 비판”", 『공법연구』, 제29집 제1호, 2000
• 39 류지태, "“지방자치의 제도적 보장론 소고”", 『법학논집』, 제29집, 1993
• 40 조규린, "“대학자치의 비교사적 연구 :중세”", 『법학연구』, 제11집, 1984
• 41 메리 풀브룩, "김학이 역, 『분열과 통일의 독일사』", 개마고원, 2000
• 42 H. Scholler, "김해룡 역, 『독일 지방자치법 연구』", 한울, 1994
• 43 오인석, "“19세기초 프로이센 대학개혁의 구상”", 서울대학교 논문집, 제19권, 1974
• 44 김효전, "김효전 역, “바이마르 공화국 헌법론”", 『독일학연구』, 제30호, 2014
• 45 H. Heller, "김효전 역,『바이마르 헌법과 정치사상』", 산지니, 2016
• 46 윤재만, "윤재만, "헌법의 제도이론의 발생과 전개"", 『토지공법연구』, 제39집, 2008
• 47 명재진, "“독자적 헌법조문으로서의 국가목표규정"", 『유럽헌법연구』, 제2호, 2007
• 48 정극원, "“제도적 보장 이론의 성립과 현대적 전개"", 『헌법학연구』,제4집 제3호, 1998
• 49 문종욱, "칼 슈미트 법철학에 있어서의 구체적 질서 사고", 『법학연구』, 제4권 제1호, 1993
• 50 국순옥, "“헌법재판의 본질과 기능", 『민주법학』, 제11호", 민주주의법학연구회, 1996
• 51 김홍섭, "“독일의 국가와 교회 관계에 대한 비판적 검토,”", 『독일언어문학』, 제52집, 2011
• 52 명재진, "“연구논문 : 국가목표규정에 관한 비교법적 연구"", 『세계헌법연구』, 제17권 2호, 2011
• 53 박재현, "”프랑스와 우리나라 행정법의 비교에 관한 연구“", 『비교법학』, 제24집, 2013
• 54 김병용, "“독일 중세 도시민의 정치권력 투쟁에 관한 연구”", 『역사와 세계』, 제42호, 2012
• 55 윤재만, "윤재만, "기본권보장제도 디자인으로서의 헌법개정"", 『헌법학연구』, 제16권 제2호, 2010
• 56 김영수, "“기본권과 제도적 보장-혼인 가족제도를 중심으로-"", 『헌법학연구』제5권 제2호, 1999
• 57 정극원, "“독일기본법과 한국헌법에서의 제도적 보장 이론”", 『유럽헌법학회연구논집』, 제3호, 2008
• 58 조한상, "“제도보장 이론의 공법적 의미와 문제점, 극복방향"", 『법학연구』, 제48권 제2호, 2008
• 59 김효전, "김효전 역, “바이마르 나치스 시대의 헌법과 정치(2)”", 『동아법학』 제80호, 2018
• 60 한수웅, "“오늘날의 헌법국가에서 제도보장의 의미와 기능의 변화”", 『법학논문집』 제41집 제3호, 2017
• 61 이철용, "“현대 독일사회의 정교분리 문제: 국가와 교회의 이중주,”", 『국제지역연구』, 제11권 제2호, 2007
• 62 이석민, "국가와 종교의 관계에 관한 연구 - 중립성 개념을 중심으로 -", 서울대학교 대학원 법학박사학위논문, 2014
• 63 명재진, "“국가목표조항의 헌법적 지위와 위헌심사척도에 관한 연구"", 『법학연구』, 제25권 제2호, 2014
• 64 김효전, "김효전 역, “법학적 사고방식의 세 유형”, 『정치신학 외』", 법문사, 1988
• 65 김효전, "김효전 역, "바이마르 헌법에 있어서의 자유권과 제도적 보장."", 『독일학연구』 제6호, 1990
• 66 김세진, "『헌법과 제도 기본권과 제도보장에 관한 해석론을 중심으로』", 숙명여자대학교 대학원 법학박사학위논문, 2005
• 67 김효전, "김효전 역, “기본권과 기본의무”, 『바이마르 헌법과 정치사상』", 산지니, 2016
• 68 김주환, "기본권이론의 기초 - 특히 M. Hauriou의 제도이론과 제도개념을 중심으로-", 고시연구 19(10), 1992
• 69 남기호, "정치적인 것의 비개념(非槪念) - 슈미트의 독재국가와 헤겔의 인륜국가 -", 『가톨릭철학』, 제23호, 2014
• 70 갈봉근, "“현대 헌법학에 미친 칼 슈미트의 영향-특히 본(Bonn) 기본법을 중심으로”", 『동아법학』, 제4호, 1987
• 71 김효전, "김효전 역, 「정치신학-주권론에 관한 네 개의 장-」 (제2판 , 『정치신학 외』", 법문사, 1988, 1934
• 72 김대환, "“제도보장에 있어서 핵심영역의 보호 -기본권의 본질적 내용보장과 관련하여-”", 『헌법학연구』, 제6권 제4호, 2000
• 73 김효전, "김효전 역, “독일 법학의 역사적 상황, 바이마르 나치스 시대의 헌법과 정치 (1)”", 『동아법학』 제79호, 2018
• 74 오향미, "“독일 민주주의의 실험과 정착: 바이마르(Weimar)공화국과 본(Bonn) 공화국의 의회민주주의”", 『한국과 국제정치』, 제21권 4호, 2005
• 75 최희수, "“헌법 안에서의 동물의 위치와 국가의 의무: 독일 동물헌법조항의 규범적 의미를 중심으로"", 『환경법과 정책』, 제19권, 2017
• 76 이영진, "『종교의 자유의 한계와 정교분리에 관한 연구 ? 미연방대법원판례를 중심으로 한 각국 판례의 비교』", 성균관대학교 대학원 박사학위논문, 1998