명의신탁에 관한 형사법적 연구

국문 초록 (Abstract)

이 논문을 작성하게 된 근본적인 이유는 실무에 있으면서 담당했던 사건에 대하여 가지고 있었던 의문 때문이었다. 부동산실명법이 제정되어 원칙적으로 부동산 명의신탁을 범죄행위로 금지하고 있음에도, 부동산실명법상 금지된 명의신탁에 의하여 신탁된 부동산을 수탁자가 처분하였을 경우 왜 그 수탁자의 처분행위를 형사적으로 처벌하는가라는 의문이었다. 2008년 수원지방법원 평택지원에서 형사단독판사를 할 때 다루었던 사건 중에 농지에 관한 중간생략등기형 명의신탁에 관한 사례가 있었는데, 당시 부동산실명법의 입법취지 등에 비추어 부동산실명법이 금지하는 명의신탁을 한 신탁자를, 수탁자에 대한 형사처벌(민사적 구제보다도 현실에서, 구제력이 매우 막강한)에 의하여 보호하는 것이 과연 타당한 것인지 상당한 의문이 들었었다. 당시 주위적으로 횡령죄, 예비적으로 배임죄로 기소된 위 사건에 관하여 신탁자와 수탁자 사이의 신뢰관계는 보호할 필요가 없다는 취지에서 무죄를 선고하여 항소심까지는 그 결론이 유지되었으나, 대법원에서 파기되고 말았다. 다행히 대법원에서 기존 판례에 배치됨에도 불구하고 바로 파기하지 않고, 1년가량이나 고민하다가 파기하였다는 점에 만족하였었다. 그럼에도 의문은 항상 가지고 있었기 때문에, 이를 주제로 글을 써보자는 생각을 갖게 되었고, 지도교수님을 찾아뵙고 이를 주제로 차후 논문을 작성하면 어떨지 말씀을 드렸다. 다행히 교수님께서 허락을 해 주셨다.
그 후 2012년 2월 법원 인사에서 대법원 재판연구관으로 발령을 받아 근무하게 되었는데, 마침 담당하게 된 업무가 형사분야였다. 대법원 재판연구관실은 크게 대법관실에 배속되는 전속연구관과, 그렇지 아니한 공동조 연구관으로 나뉘고, 공동조 연구관은 다시 신건을 다루는 신건조 연구관과 특정 주제에 대하여 다소의 시간을 들여 일을 하게 되는 일반조(내지 심층조) 연구관으로 나뉜다. 일반조는 형사?근로, 민사, 행정, 조세, 특허 등의 업무로 분장되는데, 필자는 형사?근로 심층조 연구관으로 배속되어, 형사분야 중 실체법, 특히 재산범과 헌법 관련 사안 등에 관한 부분을 맡게 되었다. 운이 좋게도 재산범 중에서도 부동산 명의신탁과 동산(자동차) 명의신탁에 관한 사례, 부동산 명의신탁에 있어 불가벌적 사후행위나 횡령 미수의 문제 등을 맡아 연구하게 되었다.
당시 매도인이 명의신탁 사실을 알고 있는 형태(매도인 악의)의 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 부동산을 처분하였을 경우 수탁자를 처벌할 수 있는지 여부에 관하여 대법원 판결에 선례가 없었는데, 명의신탁에 기초한 신뢰관계는 형사상 보호할 가치가 없다는 전제에서 횡령죄나 배임죄 모두 성립할 수 없다는 취지의 판결(2011도7361 판결)이 선고되었다. 부동산실명법이 금지하는 명의신탁을 사회상규에 반하는 불법원인급여라고 볼 것인지 문제되나, 민사판례의 확립된 태도는 그렇지 아니하다. 하지만 사회상규에 반하지 아니하여 불법원인급여가 아니라고 하더라도, 그 신뢰관계가 형사적인 관점에서 보호할 가치가 있는 것인지는 달리 볼 수 있을 것이라 생각된다. 부동산실명법이 제정된 배경을 생각해 보면 위 판결의 취지는 지극히 타당하다. 위 판결의 취지가 향후 다른 유형의 명의신탁에 관한 형사문제에서도 마찬가지로 적용될 수 있을 것이라 기대한다.
또한 적법하게 명의신탁된 부동산의 처분과 관련하여, 예전부터 그 부동산의 일부 가액을 채권최고액으로 하는 저당권을 설정한 후 추가로 저당권을 설정하였을 경우(혹은 아예 매도하였을 경우), 뒤에 이루어진 저당권설정행위(혹은 매도행위)를 처벌할 수 없는지에 관하여 문제가 되어 왔다. 일단 실무에서 명의신탁된 부동산에 저당권을 설정하는 행위를 횡령죄로 취급하여 왔는바, 횡령죄는 물건을 대상으로 한 범죄라서 영득의 1회성으로 인해 그 부동산의 일부 가액에 대한 저당권설정행위라고 하더라도 물건 전체를 영득한 것으로 보아, 그 이후에 이루어지는 저당권설정행위나 매도행위는 불가벌적 사후행위라서 처벌될 수 없는 것으로 보았다. 그런데 이러한 결론은 상식적으로 쉽게 납득하기 어려운 것이었다. 동일한 구조, 즉 회사의 부동산을 처분할 수 있는 지위에 있는 대표이사가 회사 부동산에 저당권을 설정할 경우 이를 배임으로 의율하는 실무와도 무언가 맞지 않는 모습이 있었다. 명의신탁된 부동산 자체를 매도하는 행위가 아니라 그 가치의 일부를 취하는 행위는 횡령죄가 아니라 배임죄로 의율하는 것이, 행위객체에 따라 횡령죄와 배임죄를 구별하는 일반적인 해석에 부합하는 것이다. 그렇게 볼 경우, 명의신탁된 부동산에 저당권을 설정함으로써 일부 가치를 취하였다고 하더라도, 잔존하는 나머지 가치를 취하게 될 경우 이에 대하여 다시 배임죄로 의율하는 것이 부당하다고 볼 수는 없을 것이고 이러한 전제에 서면 불가벌적 사후행위의 문제는 발생하지 않게 된다. 대법원은 2010도10500 전원합의체 판결을 통하여 기존의 판결들을 폐기하고 나중에 이루어진 저당권설정행위나 매도행위가 불가벌적 사후행위가 될 수 없다는 취지를 판시하였다. 타당한 결론이나, 위 전원합의체 판결의 논리는 실질상 배임죄를 전제로 하여 파악하였을 때 보다 정합적이라고 생각된다. 물론 횡령죄나 배임죄가 우리 형법상 본질적으로 대동소이하다고 볼 수 있다는 점에서 위 전원합의체 판결에 문제가 있다고 생각되지는 않는다.
그리고 횡령죄의 미수에 관하여 2011도9113 판결이 선고되었는바, 부동산 명의신탁에 있어서 횡령죄의 미수시점과 기수시점을 언제로 볼 것인지도 살펴보았다. 횡령죄는 영득의사가 객관적?외부적으로 표현되었을 경우 성립한다고 보는 표현설의 입장에서 보면 미수의 문제는 발생하기 어렵다. 그러나 현실적으로 부동산을 매도하여 횡령하는 형태의 범행에 있어, 매수인을 구하여 매매계약을 체결하고 그 후 대금을 지급받은 다음 소유권이전등기를 경료하게 되는바, 각 범행단계는 구분될 수 있고, 경우에 따라서는 소유권자가 외견상 소유권을 상실할 수 없는 단계에 있음에도 이를 모두 기수라고 판단하는 것은 타당성이 없다. 횡령죄의 미수와 기수를 어떻게 구별할 것인가도 검토해 보았다.
그리고 일상생활에서 널리 사용되는 자동차에 있어서 자동차를 실제로 운행하는 자와 소유권자로 등록된 명의자가 다른 경우가 있다. 이 경우 그 자체로는 별 문제가 없는데 그 자동차에 담보권자(저당권자나 비전형담보권자 등)가 있을 경우 복잡한 문제가 발생한다. 명의신탁자가 자동차를 임의로 팔아버리거나 누군가에게 담보로 제공하였다가 상대방 모르게 임의로 가져오는 경우가 있는데 이를 형사적으로 어떻게 취급할 것인지에 관하여도 살펴보았다. 그리고 예금이나 주식의 경우에도 명의신탁이 이루어지는 경우가 있는바, 이러한 경우 수탁자가 예금이나 주식을 신탁자의 의사에 반하여 이를 영득하였을 경우 어떠한 죄책을 부과할 것인지도 검토해 보았다.
이상의 점들에 관하여 기존의 판례나 학설을 정리하고, 명의신탁에 관한 형사적 법률관계의 해석에 있어서 앞으로 나아갈 방향에 관하여 살펴보았다.

목차 (Table of Contents)

• 제1장 서론 1
• 제1절 연구의 목적 1
• 제2절 연구의 범위와 방법 3
• 본론
• 제2장 명의신탁 일반론 4
• 제1절 명의신탁의 개념 4
• 제2절 명의신탁의 형성에 관한 연혁적 고찰 5
• I. 외국의 제도 5
• 1. 로마법 5
• 2. 게르만법 6
• 3. 영미법 6
• II. 우리나라의 제도 7
• 1. 조선시대의 투탁제도 7
• 2. 종중재산 관리제도 10
• 3. 노복 명의에 의한 토지소유관리제도 11
• III. 일제강점기 12
• 1. 토지조사사업의 실시 13
• 2. 조선고등법원 판례 15
• 3. 조선고등법원 판례의 배경 19
• IV. 대한민국 성립 이후 21
• V. 명의신탁제도에 대한 평가 23
• 제3절 명의신탁과 유사한 제도 25
• I. 신탁법상의 신탁 25
• II. 명의대여 26
• III. 기타 26
• 1. 내적 조합 27
• 2. 비전형계약 28
• 제4절 문제제기 및 검토의 순서 29
• I. 부동산 명의신탁 관련 범죄행위의 특수성 29
• 1. 형식주의와 의사주의 29
• 2. 각국의 등기제도와 공신력 30
• 3. 명의신탁과 외국제도 비교 31
• 가. 독일의 경우 31
• 나. 일본의 경우 32
• II. 부동산명의신탁의 현실에서의 문제점 33
• III. 부동산실명법의 제정배경 34
• IV. 민사적 법률관계와 형사적 법률관계의 통일성을 전제한 고찰 35
• V. 검토의 순서 37
• 제3장 부동산 명의신탁의 법률관계 39
• 제1절 부동산실명법 제정 이전 39
• I. 민사 법률관계 39
• 1. 명의신탁의 유효성 39
• 가. 유효설 39
• 나. 무효설 40
• 다. 한정적 유효설 41
• 2. 법률관계 42
• 가. 대내적 법률관계 42
• 나. 대외적 법률관계 42
• II. 형사 법률관계 43
• 1. 재산범의 성립 여부 43
• 2. 특별법상 처벌 45
• 제2절 부동산실명법 제정 이후 46
• I. 민사 법률관계 46
• 1. 명의신탁의 유형 46
• 2. 유형별 고찰 46
• 가. 양자간 명의신탁 46
• (1) 신탁자와 수탁자 사이의 법률관계 46
• (2) 대외적 법률관계 47
• 나. 중간생략등기형 명의신탁 50
• (1) 중간생략등기의 유효성 50
• (2) 계약명의신탁과 중간생략등기형 명의신탁의 구별 55
• 다. 계약명의신탁 61
• (1) 매도인 선의 61
• (2) 매도인 악의 63
• II. 형사 법률관계 68
• 1. 양자간 명의신탁 68
• 가. 학설 68
• 나. 판례 69
• 다. 사견 70
• 2. 중간생략등기형 명의신탁 70
• 가. 학설 70
• 나. 판례 71
• 다. 사견 72
• 3. 계약명의신탁 80
• 가. 선의의 계약명의신탁 80
• (1) 학설 80
• (2) 사견 82
• (3) 판례 83
• 나. 악의의 계약명의신탁 84
• (1) 수탁자로의 물권변동 유효설에 따른 법률관계 84
• (2) 수탁자로의 물권변동 무효설에 따른 법률관계 84
• (3) 사견 및 판례 88
• 4. 근본적인 의문: 보호할 가치 있는 신뢰관계 유무 89
• 제4장 명의신탁된 부동산의 처분과 관련된 특수문제 90
• 제1절 횡령 미수 문제 90
• I. 문제의 제기 90
• II. 횡령죄의 연혁 90
• 1. 우리나라 형법전의 제정경위 90
• 2. 1940년 일본형법가안의 횡령죄와 배임죄 규정 내용 90
• 3. 현행 횡령죄와 배임죄 규정 내용 92
• 4. 독일형법의 영향 92
• 5. 독일형법 및 일본형법의 횡령죄 규정 93
• 가. 독일형법과의 비교 93
• 나. 일본형법과의 비교 95
• 다. 소결 96
• III. 횡령죄의 본질, 보호법익 및 특이성 97
• 1. 본질 97
• 2. 보호법익 99
• 3. 특이성 101
• 4. 부동산등기제도로 인한 부동산 횡령의 특이성 102
• IV. 횡령죄의 보호법익 보호의 정도 103
• 1. 침해범인가 위험범인가? 103
• 2. 판례는 위험범으로 파악함이 주류적 104
• 3. 판례상 침해범으로 본 사례 108
• 4. 위험범으로 파악하더라도 구체적 위험범임 110
• V. 횡령의 미수/기수 시기 129
• 1. 미수 시기(실행의 착수) 129
• 2. 기수시기 130
• VI. 명의신탁 부동산에 대한 횡령의 미수/기수 시기 135
• 제2절 불가벌적 사후행위 문제 140
• I. 불가벌적 사후행위에 대한 개관 140
• II. 이중적 횡령, 중첩적 횡령의 문제 141
• 1. 대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 선고 이전 141
• 가. 유형별 검토 (판례) 141
• (1) 저당권설정(선행행위) 이후 저당권설정(후행행위) 141
• (2) 저당권설정(선행행위) 이후 매도(후행행위) 142
• (3) 보존등기 혹은 반환거부(선행행위) 이후 저당권설정(후행행위) 144
• (4) 기타 144
• 나. 기존 판례 법리의 논거 145
• 다. 기존 판례 법리의 문제점 147
• 2. 외국의 사례 150
• 가. 일본 150
• 나. 독일 155
• 다. 미국 157
• 라. 영국 160
• 마. 캐나다 162
• 3. 2010도10500 전원합의체 판결의 내용 163
• 가. 판결요지 163
• 나. 다수의견의 이론적 논거 166
• (1) 재물의 일부도 영득의 대상 166
• (2) 영득의 대상에 가치도 포함 166
• (3) 횡령죄는 위험범 168
• (4) 횡령행위 태양에 따른 위험의 정도와 양의 차이 고려 168
• (5) 선행 처분행위로 부동산 교환가치가 0으로 평가되는 경우의 문제 169
• (6) 논거에 대한 도해 170
• 다. 관련 판례의 검토 174
• (1) 선행행위가 침해범인 경우 174
• (2) 선행행위가 위험범인 경우 177
• 라. 전원합의체 판결의 검토 183
• (1) 다수의견에 대한 검토 183
• (2) 별개의견에 대한 검토 186
• (3) 반대의견에 대한 검토 188
• 4. 포괄일죄로 구성하는 방안에 대한 검토 188
• 가. 논거 188
• 나. 문제점 190
• 5. 배임죄로의 구성 194
• 가. 재물이란 용익가치와 교환가치가 결합된 것임 194
• 나. 부동산등기부의 등장과 저당권제도 195
• 다. 배임죄의 처벌례와의 균형 197
• 라. 이종 행위에 대한 영득대상 동일 취급의 불합리성 198
• 마. 근저당권설정행위과 실행행위의 차이 199
• 바. 배임죄와 횡령죄의 규율대상 199
• 사. 특경가법상 횡령의 이득액 개념 202
• 아. 일본형법과 해석론의 차이점 202
• 6. 배임죄설 구성에 대한 반론과 재반론 207
• 가. 반론 207
• 나. 재반론 208
• 제3절 부동산 명의신탁에 있어 신뢰관계의 형사상 보호 문제 215
• I. 불법적인 신뢰관계의 보호 문제 215
• 1. 횡령죄의 구성요건과 신뢰관계 215
• 2. 불법원인급여와 횡령죄 217
• 3. 편면적 신뢰관계의 성립 가능성 222
• II. 외국의 입법 및 실무례 225
• 1. 독일 225
• 2. 일본 228
• 3. 미국 231
• III. 우리나라의 경우 234
• 1. 민법 제746조의 불법원인급여 234
• 2. 사회상규의 해석 235
• 3. 부동산실명법 제1조의 ‘반사회적 행위’의 의미 239
• 4. ‘사회상규에 반하는 행위’와 ‘반사회적 행위’의 관계 240
• 가. 일치한다고 보는 입장 (불법원인급여 긍정설) 240
• 나. 일치하지 않는다고 보는 입장 (불법원인급여 부정설) 242
• 다. 경우에 따라 구분하여야 한다는 입장 244
• 라. 보호할 가치 없는 신뢰관계라는 입장 244
• 마. 판례 245
• 바. 사견 248
• (1) 불법원인급여 여부 248
• (2) 보호할 가치 있는 신뢰관계 여부 250
• (3) 구성요건 해석에 있어서 이익형량 256
• 제5장 동산 등 명의신탁 260
• 제1절 명의신탁자의 명의신탁 자동차 취거행위와 절도죄 260
• I. 문제의 제기 260
• II. 쟁점 260
• 1. 명의신탁 자동차의 대내외적 소유권 귀속 260
• 2. 명의신탁자의 제3자 점유 명의신탁 자동차 취거행위 261
• III. 명의신탁 자동차의 대내외적 소유권 귀속 261
• 1. 유형별 검토 261
• 가. 자동차 지입계약 261
• 나. 자동차 리스계약 269
• 다. 자동차 할부매매 또는 소유권유보부매매 270
• 라. 자동차 명의신탁 274
• 2. 판례의 분석 275
• 가. 내부적 소유관계 275
• 나. 외부적 소유관계 276
• 다. 대상사안의 소유관계 276
• IV. 절도죄의 구성요건 276
• 1. 객관적 구성요건 277
• 2. 주관적 구성요건 281
• V. 대상사안의 검토 283
• 1. 불법영득의사 유무 283
• 2. ‘타인의 재물’에 대한 인식 유무 283
• 제2절 명의신탁자의 담보제공 명의신탁 자동차 매도행위와 배임죄 289
• I. 문제의 제기 289
• II. 쟁점 289
• 1. 명의신탁자의 명의신탁 자동차 매도행위와 배임죄 성부 289
• 2. 권리행사방해죄의 성부 289
• III. 유사사안에 대한 사례 검토 290
• 1. 배임죄의 구성요건 290
• 2. 담보제공자의 배임죄 주체 여부 및 배임행위의 유형 292
• 가. 유체동산 양도담보 292
• 나. 공장저당 293
• 다. 부동산 근저당 294
• 라. 자동차 양도담보 295
• 마. 자동차 저당 295
• IV. 대상사안의 검토 298
• 1. 배임죄 부정설 299
• 2. 배임죄 긍정설 301
• V. 사견 305
• 제3절 예금 308
• I. 문제의 제기 308
• II. 대상사안 309
• III. 쟁점 310
• IV. 보호가치 있는 신뢰관계 여부 310
• 1. 긍정설 310
• 2. 부정설 311
• 3. 검토 312
• V. 예금에 대한 횡령죄의 성립 여부 315
• 1. 재물 보관을 부정하는 입장 316
• 2. 재물 보관을 긍정하는 입장 316
• 3. 검토 318
• 제4절 주식 319
• I. 주식과 명의신탁 319
• II. 민사 법률관계 320
• III. 형사 법률관계 322
• 1. 주권이 발행된 경우 322
• 2. 주권이 발행되지 않은 경우 323
• 3. 주주권 행사 324
• 제6장 결론 325
• 參考文獻 359
• Abstract 329

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• 347 박영호, "“매도인 악의의 계약명의신탁의 경우에 수탁자가 부동산을 임 의로 처분하면 매도인에게 손해가 발생하는지 여부”", 대법원 판례해설 제97호 하, 2014
• 348 권오창, "“계약명의신탁의 법률관계에 관한 고찰(상) -부동산실권리자명 의등기에관한법률 제4조 제2항 단서의 해석을 중심으로-”", 법 조 48권 5호, 1999
• 349 권오창, "“계약명의신탁의 법률관계에 관한 고찰(하) -부동산실권리자명 의등기에관한법률 제4조 제2항 단서의 해석을 중심으로-”", 법 조 48권 6호, 1999
• 350 문성관, "“금융실명제하에서의 출연자와 예금명의자가 서로 다른 경우 예금주의 인정 기준 및 출연자의 예금반환채권의 행사방법”", 재판실무연구, 광주지방법원, 2002
• 351 이은혜, "“부동산 명의신탁을 둘러싼 몇 가지 법률적 쟁점에 관한 검토 -부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률 시행 이후의 판례를 중심으로-”", 재판실무연구, 광주지방법원, 2009
• 352 김승정, "“농지취득자격증명을 발급받지 못한 채 농지를 공매절차에서 매수하여 매각대금을 납부한 경우 매수인은 농지의 소유권을 취득하는지 여부”", 대법원판례해설 93호(2012 하), 법원도서관, 2013
• 353 이주원, "“‘여객자동차 운수사업법’ 제81조 제7호에서 유상운송 제공행 위를 처벌하는 ‘자가용 자동차’의 의미(여객자동차 운수사업법 제73조 제1항, 제81조 제7호)”", 대법원판례해설 66호(2006 하 반기), 법원도서관, 2007