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형벌감수성에 대한 비판적 고찰 - 양형철학의 관점에서 - = The Critical Study on Sensibility to Punishment (Strafempfindlichkeit) - From the perspective of sentencing philosophy -
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2016
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94-117(24쪽)
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전통적으로 양형은 법관의 재량영역으로 인식되었다. 이는 장점도 있었지만 여러 가지 폐단과 문제점도 야기하였다. 이러한 문제를 해결하고자 대법원은 오랜 논의 끝에 양형기준을 도입하여 적용하고 있다. 이러한 양형기준을 통해 양형과정에서도 형식적 합리화를 추구한 것이다. 그러나 이러한 양형과정의 형식적 합리화는 또 다른 문제를 낳고 있다. 양형의 형식적 평등을 강조한 나머지 실질적 평등을 간과하게 된 것이다. 이러한 문제를 해결하고자 최근 우리 법원은 독일에서 성장한 개념인 형벌감수성을 본격적으로 도입하고자 하고 있다. 이는 이미 지방법원 판결문에서 다수 확인할 수 있다. 최근에는 형벌감수성을 우리 양형실무에 도입하는 것을 이론적으로 검토하는 작업도 수행하고 있다. 그러면 이렇게 양형과정의 재실질화를 위해 형벌감수성을 전면적으로 도입하는 것은 타당한가? 이는 양형의 실질적 평등이라는 이름 아래 이른바 ‘유전무죄 무전유죄`를 심화시키는 것은 아닐까? 이글은 이러한 문제의식에서 출발하여 형벌감수성을 우리 양형실무에 본격적으로 도입할 수 있는지를 비판적으로 고찰한다. 이를 위해 우선 양형의 의의 및 기본구조를 살펴보고(Ⅱ), 형벌감수성이란 무엇인지, 어떤 양형이론을 바탕으로 삼고 있는지, 형벌감수성이 어떻게 적용되고 있는지를 검토한다(Ⅲ). 형벌감수성이 독일에서 성장한 개념인 만큼 여기에서는 주로 독일에서 이루어진 논의를 참고한다. 특히 형벌감수성과 형벌감응성을 어떻게 구별할 수 있는지, 판단여지이론과 범행비례적 양형론에 따르면 형벌감수성이 어떻게 이해될 수 있는지에 주목한다. 논의의 마지막으로서 이 글은 형벌감수성에 대한 세 가지 의문점을 살펴본다(Ⅳ). 이러한 논증을 통해 이 글은 형벌감수성은 오직 제한적으로만 우리 양형실무에 도입해야 한다는 점을 역설한다. 형벌감수성을 전면적으로 수용하는 것은 문제가 있다고 주장한다. 형벌감수성은 이른바 사회적 약자를 위해 고려되어야 한다고 주장한다.
더보기Traditionally, the sentencing is recognized as the discretion of the judiciary. This has brought various problems as well as advantages. To resolve this problem, the Korean Supreme Court has introduced and applies the sentencing guidelines at the end of a long discussion. The Korean Supreme Court pursues the ‘formal rationalization` of the sentencing process through these sentencing guidelines. However, the formal rationalization of the sentencing process brings another problem. It overlooks the ‘substantial equality` of sentencing as a result of focusing much on the formal equality of sentencing. Recently, the courts in Korea are attempting to introduce ‘sensibility to punishment` (Strafempfindlichkeit), a concept that has been developed in Germany, which is often found in the sentencing of the district court in Korea. Furthermore, theoretical reviews are being made regarding the application of Strafempfindlichkeit to the sentencing practice of Korea. If so, is it appropriate to adopt Strafempfindlichkeit completely for the purpose of making the sentencing process substantial again? What if it deepens “One law for the rich and another for the poor” under the name of the substantial equality of sentencing? This study is intended to review critically the possibility of introducing Strafempfindlichkeit to the sentencing practice of Korea based on the critical mind as above. To do this, this study seeks to examine the meaning and basic structure of sentencing (Ⅱ) and review what is Strafempfindlichkeit and which theories of sentencing underlie Strafempfindlichkeit and how Strafempfindlichkeit is applied (Ⅲ). Since Strafempfindlichkeit is the concept that has been developed in Germany, this study mainly refers to the discussions made in Germany. In particular, this study focuses on how to distinguish between ‘Strafempfindlichkeit` and ‘Strafempfanglichkeit` and how Strafempfindlichkeit can be understood according to ‘Spielraumtheorie` and ‘tatproportionale Strafzumessungstheorie`. Last, this study seeks to address the three questions regarding Strafempfindlichkeit (Ⅳ). Based on this argumentation, this study emphasizes the limited introduction of Strafempfindlichkeit to the sentencing practice of Korea, pointing out the problems with the complete adoption of Strafempfindlichkeit. Therefore, this study claims that Strafempfindlichkeit must be considered for the so-called ‘socially disadvantaged`.
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