관습법에 대한 헌법재판소의 위헌심사 권한- 헌재 2016. 4. 28. 2013헌바396 등 결정에 대한 평석 - = Customary Laws and Constitutionality Review System by the Constitutional Court

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

In the 2013Hun—Ba396 etc., consolidated case, it is one of controversy questions whether customary laws are subject of adjudication on constitutionality or not. In this regard, the Constitutional Court held that the past customary law before the Enforcement of the Korean Civil Law could be subject of constitutionality review by the Constitutional Court due to its equivalent effects to statutes. But according to dissenting opinion the Constitutional Court has not the proper jurisdiction to conduct constitutionality review on the customary laws customary law, as it have not the same effects as a formal statues that are enacted by the National Assembly. This analysis on this case comes to a conclusion that the past customary law on inheritance has the statutable effects from its functional point of view. Therefore, the majority opinion that past customary law can be subject of adjudication on constitutionality is proper. When the constitutionality of a customary law is a prerequisite to a trial, the ordinary court shall request a decision of the Constitutional Court, and shall judge according to the decision thereof.

국문 초록 (Abstract)

헌재 2016. 4. 28. 2013헌바396 등 결정에서 헌법재판소는 민법 시행 이전의 상속에 관한 구 관습법이 실질적으로는 법률과 같은 효력을 가지므로 헌법재판소에 의한 위헌성 심사의 대상이 된다고 결정하였다. 하지만 반대의견에서는 관습법은 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 없으므로 헌법재판소가 위헌성 심사의권한을 갖지 못한다는 견해를 제시하였다. 본고에서는 이러한 상반된 입장과 관련되는 쟁점들을 분석하면서 관습법에 대한 위헌성 심사의 의의와 주체, 절차 등에 대해 다음과 같은 결론을 도출할 수 있었다.
위헌법률심판은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서의 통일적인 규율체계를 조성하는 데 주된 취지가 있다고 볼 때, 헌법재판소의 위헌법률심판 대상은 그 규범의 상하관계를 결정하는 효력을 기준으로판단할 필요가 있다. 따라서 헌법재판소에 의한 위헌성 심사의 대상에는 형식적 의미의 법률 이외에도 그와 동일한 효력을 갖는다고 볼 수 있는 규범들이 포함된다고 본다.
관습법은 성문법의 공백이 존재할 때 성문법을 대신하여 법률로 정할 사항을 규율한다. 특히 민법이 시행되기 전에 상속에 관한 법적 문제를 규율해온 구 관습법은 실질적으로 법률과 같은 효력을 가졌던 것으로 볼 수 있다. 그러한 관습법의 내용이 현행 헌법의 정신에 어긋나는 것인지 논란이 된다면, 그것은 관습법의 위헌성에 관한 문제로 보아야 할 것이다. 이러한 점에서 대상 판례에서 문제된 관습법의 위헌성 여부에 대한 심사권은 헌법재판소에 있다고 보는 다수의견의 입장이 타당하다고 본다.
한편 위헌법률심판의 대상이 되는지에 대해 법리상 논란이 있는 경우에는 가급적 헌법재판소에 의한 판단을 받아 볼 수 있는 기회를 제공하는 것이 소송경제의 관점이나 당사자의 권리구제의 확대 차원에서 바람직하다고 할 수 있다. 따라서 관습법에 대한 위헌제청 신청에 대해 법원이 각하를 하였다고 하더라도, 헌법재판소가 위헌소원심판의 적법요건을 갖춘 것으로 인정해주는 것은 타당하다고 본다.

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