맹자와 순자의 윤리로 본 형사법의 간통 = Adultery of Criminal Law from Point of View of Debate between Mencius and Xunzi's Ethics

국문 초록 (Abstract)

오랜 논란 끝에 형법의 간통죄는 헌법재판소의 판결에서 폐지되었다. 이 때문에 유가윤리적인 형법이 결국 사라졌다. 하지만 간통죄가 폐지되었다고 해서 그 윤리적인 문제까지 종식된 것은 아니다. 따라서 본고에서는 그것을 선진유가의 맹자와 순자의 입장에서 그것을 분석하였다. 맹자의 성선설과 부부유별의 입장에서 간통죄는 존치되어야 한다. 왜냐하면 인간의 본성은 인의예지이고 그것을 바탕으로 나타나는 부부유별은 남의 부인과 남편을 넘보지 말아야 하기 때문이다. 그것은 동물과 다른 점이다. 반면에 맹자와 논쟁을 벌였던 고자는 남녀간의 성행위는 인간의 본성이기 때문에 간통은 그것의 발현이다. 따라서 간통죄는 폐지되어야 한다. 맹자의 성선설을 비판하면서 성악설을 주장했던 순자도 남녀 간의 성행위는 인간의 본성이다. 따라서 간통죄는 폐지되어야 한다. 그러나 그러한 본성으로 인하여 인간의 싸움이 일어나고 그것을 예의로써 교화시켜야 한다고 순자는 주장한다. 따라서 간통으로 인하여 싸움으로 나타났을 때 예의로써 교화를 해야 한다. 이 때문에 간통죄는 존치되어야 한다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

Finally, the Constitutional Court abolished adultery of criminal law, debate between abolition and retention for a long time. Because of it, Confucian ethical criminal law disappeared. However, as abolished adultery of criminal law, its ethics even was not disappear. Therefore, I researched it from Mengzi's and Xunzi's ethics. In Mengzi's view, good nature principle and distinction between couple, should be retained that, because human nature is benevolence, right, propriety and wisdom and distinction between couples means that should not do adultery. But in Gaozi's view, a scholar debate between Mengzi, to have sex with man and woman is natural. Consequently, adultery is natural. So, it should be abolish. in Xunzi's view, evil nature principle that criticized it of Menzi, should be abolished. But he argued that should educate adultery of men. Because, fighting arise from it. Gaozi did not say the education. This is s difference between Menzi and Xunzi. In Xunzi's view, if adultery developed fighting, it should retain. This is s difference between Menzi and Xunzi.

참고문헌 (Reference)

• 1 진희권, "현행 형법의 유교적 규정에 대한 고찰" 성균관대 유교문화연구소 5 : 2003
• 2 김정오, "헌법판례에 나타난 법적 논증의 구조적, 비판적 분석-간통죄의 위헌여부에 관한 헌법판례 (89 헌마 82)를 중심으로-" 4 (4): 2001
• 3 헌법재판소, "헌법재판소판례집" 헌법재판소 1990
• 4 정은경, "진보와 보수의 도덕적 가치 판단의 차이: 간통죄를 중심으로" 한국심리학회 30 (30): 727-741, 2011
• 5 장병인, "조선 중·후기 간통에 대한 규제의 강화" 한국사연구회 (121) : 4-116, 2003
• 6 류희성, "순자철학에서 도덕성은 무엇에 근거하는가?" 한국동양철학회 13 : 2000
• 7 김성동, "순자의 인성론에 대한 한 해석" 대동철학회 (29) : 1-24, 2005
• 8 이장희, "순자 심성론에 관한 소고" 한국공자학회 8 : 2001
• 9 이지현, "간통죄의 존폐론에 관한 헌법적 고찰" 중앙법학회 15 (15): 7-43, 2013
• 10 도기숙, "간통죄와 여성의 섹슈얼리티 - 18, 19세기 독일의 계몽주의 담론을 중심으로" 한국독일언어문학회 (43) : 95-115, 2009
• 11 송기춘, "간통죄 폐지 여부에 관한 헌법적·형사법적 고찰" 한국헌법학회 10 (10): 331-367, 2004
• 12 김일수, "간통죄 존폐논의에 비추어 본 헌재의 형법질서관" 헌법재판소 19 : 2008
• 13 최민영, "간통죄 규정을 통해 본 문화적 정체성 보호와 형법" 법학연구소 24 (24): 475-492, 2012
• 14 "高麗史節要" 한국학중앙연구원 2004
• 15 "高麗史" 아세아문화사 1972
• 16 "荀子(荀子集解)" 富山房 1984
• 17 "漢書" 中華書局 1962
• 18 "朱子語類" 中華書局 1999
• 19 "後漢書" 中華書局 1965
• 20 "定宗實錄, 태백산사고본" 국사편찬위원회 1986
• 21 "孟子" 성균관대학교 대동문화연구원 1970
• 22 "太宗實錄, 태백산사고본" 국사편찬위원회 1986
• 23 조국, "‘비범죄화’ 관점에 선 간통죄 소추조건의 축소해석" 한국형사법학회 26 (26): 125-153, 2014
• 24 "http://search.ccourt.go.kr/ths/pr/ths_pr0101_P1.do"
• 25 Antonio S. Cua, "Encyclopedia of Chinese Philosophy" Routledge 2013