기본권의 제3자적 효력이론을 통해 바라본 판례의 재고찰 ― ‘헌법층위(Verfassungsschicht)’분석과 공사법 이원론의 재구성 ― = Neubetrachtung von Fällen durch die Drittwirkung der Grundrechte in Südkorea

국문 초록 (Abstract)

본 연구는 간접 적용되는 기본권의 제3자적 효력(기본권의 대사인적 효력)이론을 실무에서 적극적으로 활용할 수 있도록 하는 목적을 가지고 진행되었다. 헌법재판소와 대법원이 이를 적용하는 경우 판례가 어떻게 재구성될 수 있는지를 2개의 사례를 통해 살펴본다.
이화여대 로스쿨 사건이 사건처럼 공사법 착종영역에 위치하는 私人의 경우에는 그 사안의 성질을 실질적으로 고려하여 헌법심사가 가능한 예외영역이 인정될 수 있다. 또한 공사법착종영역이 아닌 순수한 私法영역의 私法상 계약관계도 특정한 상황에서는 헌법적 심사대상이 될 수 있다.
기본권 제한을 심사함에 있어서 제한의 양태를 세분화 하지 않고 모든 기본권을 같은 정도로 취급하는 것은 비례원칙심사 남용 위험성에 노출되는 문제가 있다. 때문에 일정한 자유권적 기본권들이 기본권 전체구조내에서 ‘독립적인 동질적 층위(selbständige homogene Schicht)’에 있다는 점을 주목할 필요가 있다.
다양한 규범들을 통해 기본권을 형성하기도 하고 제한하기도 하는 다양한 영역(층위, Schicht)에서의 기본권 실현 양태(제한의 양태를 포함하여)가 전체 기본권이론체계내에서 차지하는 기능과 그 효력의 형태와 강도에 대한 판단기준이 정립된다면 헌법심사의 밀도는 더 정밀해질 것이다. 직업선택의 자유는 학문의 자유의 보호내용으로 포섭되는 대학의 자율성과 동일한 ‘헌법층위(Verfassungsschicht)’에 있지 않다. 교육부장관의 인가처분은 그 성질상 기본권 제한의 양태가 아니다. 판례가 설시하는 “직업선택의 자유를 ‘제한하는 정도’와 대학의 자율성을 ‘보호하는 정도’ 사이에 적정한 비례를 유지하고 있는지”는 그 성질상 애초에 최소침해성 판단의 내용으로 동일선상에서 포섭될 수 없다. 또한 과잉금지원칙 마지막 심사기준인 법익의 균형성 판단은 보호하려는 공익과 침해되는 사익사이의 형량을 말하는데 ‘사립대학의 여성입학생만의 고수’는 대학설립 당시인 1886년과 달리 2024년 대한민국에서 사적자치의 원칙하에서 보장되는 사적이익에 속할 수는 있어도 공익에 속할 수는 없다. 본안판단에서 헌법재판소가 “이 사건 인가처분은 청구인의 직업선택의 자유와 대학의 자율성이라는 두 기본권을 합리적으로 조화시킨 것이며 양 기본권의 제한에 있어 적정한 비례관계를 유지한 것”이라고 한 것은 P. Lerche 교수에 따르면 헌법층위(Verfassungsschicht)를 고려하지 않은 것이고, J. Isensee 교수에 따르면 ‘수직적 관계를 규율하는 법체계의 효력을 수평적 관계 속의 효력으로 전이시켜 체계정당성을 심각하게 손상시킨 결정이다.
이 사건의 비례원칙 심사에는 상충하는 양 기본권이 속하는 ‘헌법층위’의 상이성과 기본권 제한 양상의 상이성 그리고 법학전문대학원이 갖는 특수한 공적기능과 이 사안이 순수한 私法영역이 아닌 공사법착종영역에 속한다는 점 등이 종합적으로 반영되었어야 했다.
1980년 비상계엄시 MBC주식을 강제증여케 한 증여계약 사건수용유사적침해이론이라는 公法영역의 이론을 私法영역 적용에서 배척한 것은 대륙법의 공사법 이원론 구조를 배경으로 하는 우리법질서의 근본적 법체계를 붕괴시킬 수 있는 위험을 방지한 것으로 매우 의의가 있다. 하지만 민법의 일반조항을 통해 기본권의 효력이 방사된다는 기본권의 제3자적 효력(간접적용설)을 당시 적용했다면 증여계약의 무효를 인정하거나, 불...

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