물권 내용법정의 유형화

국문 초록 (Abstract)

본고에서는 중국 물권법 제5조, 즉 물권법정주의의 유형화에 관하여 논하였다. 물권법정주의는 물권의 내용과 종류를 법률규정으로 통일적으로 정하는 것이고 당사자가 그 의사로 법률규정과 다른 물권을 설정하는 것을 인정하지 않는다. 물권법정주의의 유형화는 우선 물권의 내용에 관한 법정주의의 유연화를 그 전제로 한다. 물권법 제정과정에서 물권법정주의의 유연화에 관하여 학계에서 논의가 있었지만 공포된 물권법에는 유연화에 관하여 규정하지 않았다. 물권법정주의의 유연화에 관한 논의가 있었다는 것은 입법자들이 물권법 제정과정에서 물권법정주의의 경직성에 관하여 어느 정도의 인식을 하고 있다는 것을 말한다. 그러나 생각건대 물권법정주의에서 내용은 그 권리자체의 내재적 성질에 의하여 정하여 지는 것이다. 이러한 인식에 기하여 물권법정주의원칙에서, 특히 그 내용을 유형화하여 물권법정주의를 엄격히 적용하여야 하는 경우와 그렇지 않은 경우로 나누어 고찰하여야 한다고 생각한다. 본고에서는 우선 중국 물권법에 규정된 물권법정주의원칙에 관한 입법과정을 소개하면서 물권법정주의의 유연화를 위한 물권법 제정당시의 학계의 논의 등을 소개하였다. 물권의 내용도 법률규정에 따라 정해져야지만 그 내용의 법정화에 대하여 유형화를 할 수 있다고 생각한다. 다음 목적해석, 문리해석 등 방법으로 물권법정주의에 관한 규정을 해석하여 현재 중국 물권법의 법정주의 조문에서 물권내용에 대해 유형화를 할 수 있다는 것을 설명하였다. 그리고 서로 다른 유형의 권리에 대하여 물권법정주의 원칙의 틀 안에서 절대적, 상대적, 임의적 법정화로 나누어 고찰하였다. 그 이유는 물권법정주의에서 그 내용에 관하여 유형화하는 것이 가능하며 물권법 제정 당시 학계에서는 물권법정주의를 완화시키기 위하여 여러 학설을 제기하였고 대부분 학설의 이유가 현시대에 여러 물권적 권리가 나타나고 있는데 법정주의원칙을 지킨다면 일부 권리에 대해서도 그 적법성을 인정해야 한다는 것이다. 마지막으로 물권 내용의 유형화에 관하여 상세하게 논하였다. 일단 절대적, 상대적, 임의적 법정화로 세분화하며 물권의 지배권성질과 관련된 경우와 공공이익과 관련된 권리는 절대적 법정화를 해야 하며 당사자의 의사가 불명확한 경우는 상대적법정화를 하고 그 외에 경우는 임의적 법정화를 할 수 있다고 생각한다. 그 목적은 궁극적으로 물권법정주의의 경직성을 완화하려는 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

中国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。这就是中国物权法上的物权法定原则，包括种类法定和内容法定。在《物权法》的制定过程中，围绕着物权法定的存废和物权法定的范围，不同观点之间进行了激烈的交锋，立法草案对物权法定也出现过截然相反的规定。物权法定原则的弊端无法被忽视，在《物权法》已经规定物权法定原则的背景之下，通过解释的方法缓和物权法定原则是最为可行的选择。物权内容法定比物权种类法定具有更大的灵活性，不同的物权制度体现了不同的立法目的、权利义务关系、法律效果和社会效果，其内容的法定程度也不应当相同。对物权内容法定做大而化之的理解意义有限，可能还会形成对物权制度的僵化认识。为了更好地发挥物权法定原则的优势，同时尽量克服物权法定原则僵化性的弊端，有必要在区分不同性质物权的基础上，以物权内容法定的程度为标准，区分物权内容法定的适用情形，不同的情形实行不同程度的物权法定。需要考虑的因素包括：固有法上的物权和非固有法上的物权对内容法定的要求不同、基础性物权和功能性物权对内容法定的要求不同、登记物权和非登记物权对内容法定的要求不同。物权法定缓和说既然适用于物权种类法定，也应当适用于物权内容法定，因为物权内容法定比物权种类法定具有更大的弹性。根据物权内容的差异实行不同程度的法定，没有突破物权法定原则的弹性空间，并不违反物权法定原则。物权法定原则不仅具有弹性，而且该原则本身可以被解释，包括对物权内容法定的目的解释、法意解释和社会学的解释。物权内容法定的程度根据物权的属性、价值和功能等方面的要求，在不同的情形下应当有所差异。可以将这种差异概括为绝对必要法定、相对必要法定和无必要法定三种情形。绝对必要法定是指为了实现物权的属性或者实现物权法的价值，必须实行物权法定的情形，该种法定的情形具有绝对的刚性。在体现物权直接支配性、保护社会公共利益、避免私权利遭受公权力侵害的情形之下需要实行绝对必要法定。相对必要法定是在当事人意思表示欠缺或者意思表示不明确的情形下，法律通过设立指引性规范的方式对当事人意思表示的缺漏予以补充，以使交易继续进行，但是，当事人可以通过意思表示对该法定事项予以排除或更改。在当事人意思表示欠缺、当事人意思表示不明确的情形之下需要实行相对必要物权法定。在物权法中，除了绝对必要法定和相对必要法定情形之外，不宜再有法定情形存在，过多的法定情形是导致物权法僵化的根本原因。在法定情形之外，物权法应当为权利人留有足够的意思自治空间，保证物权法的私法属性，即实行无必要物权法定。应慎用强制性规范，尽量减少对当事人约定的不当干预。应完 善公示制度，提升当事人自由利用物权制度的实效

목차 (Table of Contents)

• 一、序论
• 二、物权法定原则在中国的境遇
• （一）物权法定原则在立法过程中的争论
• （二）学界对物权法定原则的不同认识
• （三）克服物权法定弊端的学说
• 三、物权内容法定种类化的必要性
• （一）固有法上的物权和非固有法上的物权对内容法定的要求不同
• （二）基础性物权和功能性物权对内容法定的要求不同
• （三）登记物权和非登记物权对内容法定的要求不同
• 四、物权内容法定种类化的可行性
• （一）物权法定原则具有弹性空间
• （二）物权法定原则具有解释空间
• 五、物权内容法定种类化的具体情形：以中国《物权法》为考察对象
• （一）绝对必要法定
• （二）相对必要法定
• （三）无必要法定
• 六、结论