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건축법령상 일조규제의 문제점 -입법재량의 남용과 입법론을 중심으로- = Some Problems on Building Act & Code in concern with ‘Control of Enjoying Sunshine’ - Focusing on Abuse of Legistlation Discretion and Its Legistlation -
저자
이상천 (동아대학교)
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2011
작성언어
Korean
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KCI등재
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학술저널
수록면
93-124(32쪽)
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There are wide differences between the definition of the right to enjoy sunshine which has been shaped by court and the building permitting criteria on enjoying sunshine prescribed at the present building permitting code. For example the one says the hours of enjoying sunshine, but the other prescribes the building permitting criteria on enjoying sunshine by the spatial definition of 'height' and 'distance'.
The sunshine conflicts for sunshine interests have the characters of ‘zero sum game'. Thus the essential function of the criteria of permitting building in concern with sunshine is the reasonable distribution of sunshine interests. From the above differences, the function of sunshine distribution through the existing building code is being carried out in a very restricted degree.
The difference between the two leads to what we call 'sunshine conflicts'. It is true that the two criteria on deciding whether hurting the right of enjoying sunshine or not don't go with each other in a degree of being almost irrelevant to each other. But the above circumstances don't guarantee the rightness of the establishment of the building permitting criteria on enjoying sunshine. There is no special political reason for public interests to establish the building permitting criteria on enjoying sunshine in such way. The above present criteria by building permitting code violates Article 10 of the Constitutional Law writing 'The state should protect people's basic human rights.' And it is what we call the legistlation out of the proper discretion in legistlation. And it violates the national duty of protecting the basic human rights. Thus the legistlation in that way doesn't go with the constitutional law in that meaning.
To cope with the above situation of sunshine conflicts, the above present criteria on building permitting code should be corrected according to the standard criteria on enjoying sunshine by civil court. The constitutional law demands that.
The theory of relation between 'public law' and 'private law' which has long been discussed should not only focus on the theory of their native nature, but also on the theory of correspondent functions of theirs.
In conclusion, this problem, in one hand, is the matter of discretion in legistlation of 'public law' and 'private law' and in the other hand is the matter of the national duty of protecting the basic human rights. That is to say, the two are inseparable as is the case with a coin's upside and downside. If so, this is a constitutional dispute to be treated in the dimension of constitutional law. But there have been little disputes in constitutional law. And at the same time this is a matter of relation between 'public law' and 'private law' in the dimension of administrative law. The two is as is the case with a coin's upside and downside.
공법과 사법의 괴리에 대한 주류적 견해는 공법과 사법의 이원성적 사고하에서 입법재량의 영역으로 삼아왔다. 그로 인해 공법적 기준과 사법적 기준이 달라 생기는 그 갈등적 상황은 사적으로 다투어 해결해야 할 사인간의 분쟁영역으로만 다루어졌다.
그러나 이는 사법도 공법도 국가(입법부)가 만드는 소위 입법권을 행사하면서 공사법 사이의 괴리를 형성시키고는 그 함정에 빠져든 사인들에게만 모든 짐을 지우고 있는 결과를 그대로 용인하는 것이고 그 해소를 위하여 이론을 전개하는 경우는 그 실마리조차 보이지 않을 정도로 그 논리적 전제가 미약했다.
국가의 존재목적이 기본권보호라고 함은 대부분의 헌법학자들이 의견일치를 보이고 있는데 공법과 사법의 괴리에 대해서만은 국가가 그 간극을 만들었는데도 그 괴리상의 고통을 눈감아버리는 공법의 이론적 전개상황은 좀체 이해하기 어렵다.
예로 건축법령상의 일조기준과 민사상 일조기준의 괴리에서 공사금지가처분이 많이도 내려져도 그 처방을 위한 논리개발에는 별로 진전이 없었다.
결론적으로 이 문제는 한편으로는 국가가 공법과 사법을 각 입법할 때의 입법재량의 문제이고, 다른 한편으로는 국가와 개인 사이의 관계에서 국가의 기본권보호의무 곧 개인의 기본권론의 문제인 것이다. 그리고 전자와 후자는 사실은 동전의 앞뒤와 같은 논리문제라 할 것이다.
그렇다면 이 문제는 헌법적 논의의 문제라 할 것인데도 정작 헌법학자들은 이에 대해 공법과 사법의 이원적 구분론에서 젖어 그 괴리 극복을 위한 헌법적 試論은 거의 보이지 않는다. 행정법적 영역에서의 논의로는 공사법관계론으로 접근할 문제인 것이다. 그리고 위 첫째의 헌법적 논의와 둘째의 행정법적 영역에서 조명은 사실 같은 문제를 두고 다른 측면에서 접근하는 관계일 뿐일 것이다.
공사법괴리를 다루는 기본적 시각이 위와 같이 파악될 수 있을 것임을 제시하는 선에서 본고는 마치나 차제에 본격적인 논의를 이어갈까 한다. 이 외침에 공법학자들의 활성적 논쟁으로 메아리 되었으면 한다.
분석정보
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2020-12-01 | 평가 | 등재후보로 하락 (재인증) | KCI후보 |
2019-08-30 | 학술지명변경 | 외국어명 : 미등록 -> LAND LAW REVIEW | KCI등재 |
2017-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (계속평가) | KCI등재 |
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기준연도 | WOS-KCI 통합IF(2년) | KCIF(2년) | KCIF(3년) |
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2016 | 0.34 | 0.34 | 0.42 |
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0.37 | 0.38 | 0.614 | 0.09 |
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