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영국법상의 부작위범에 대한 소고 = Omissions in English Law
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2008
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Korean
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In the criminal law, at common law, there was no general duty of care owed to fellow citizens. The traditional view was encapsulated in the example of watching a person drown in shallow water and making no rescue effort, where commentators borrowed the line, "Thou shalt not kill but needst not strive, officiously, to keep another alive." (Arthur Hugh Clough (1819-1861)) in support of the proposition that the failure to act does not attract criminal liability. Nevertheless, such failures might be morally indefensible and so both legislatures and the courts have imposed liability when the failure to act is sufficiently blameworthy to justify criminalisation. Some statutes therefore explicitly state that the actus reus consists of any relevant "act or omission", or use a word that may include both. Hence, the word "cause" may be both positive in the sense that the accused proactively injured the victim and negative in that the accused intentionally failed to act knowing that this failure would cause the relevant injury. In the courts, the trend has been to use objective tests to determine whether, in circumstances where there would have been no risk to the accused's health or well-being, the accused should have taken action to prevent a foreseeable injury being sustained by a particular victim or one from a class of potential victims.
And it is often asserted that liability for omissions ought not to be restricted to those cases where there is a legal duty to act. The person who sees a strange child drowning in a shallow pool of water and neglects to rescue him when she could have easily done so with no danger to herself, has killed that child as surely as if she had held the child's head under the water and ought to be punished to the same extent. And There are many arguments as to why English law should not introduce a general duty to act. The central issue relates to individual liberty and autonomy. Our freedom should only be restricted insofar as it is necessary to prevent persons causing harm to others. Therefore There is no general duty to act.
And there are various reason rhat a duty to act is imposed in English Law.
A duty to act may be imposed by Statute. and also a duty to act may be imposed by contract, a relationship with another persons. And a duty to act may be imposed by assuming a responsibility to care for another person, and a duty to act may be imposed in order to minimize the consequences of a dangerous situation that D created himself.
And a duty to act may be brought to an end, either because the other person requests it or because it would not be in their best interests.
일반적으로 말해서 영국법은 적극적 행위(a positive act)에 의해서 금지된 결과를 야기하는 자만을 처벌한다. 좋은 행동을 하기 위하여 행위할 일반적인 의무는 없다. 영국형법에서 부작위 즉 행위의 실패(불이행)는 범죄성립의 객관적 요건인 Actus Reus를 형성하고, 그리고 법률이 행위의 의무를 부과하고 피고인이 그 의무를 위반한 경우에만 책임을 야기하게 된다. 행위(Behaviour)가 Actus Reus의 요소인 경우에, 일반적 법적 원칙은 행위요소는 피고인에 의한 적극적 행동(작위)의 요건일 것을 명문화하는 것이다. 몇몇의 예외를 제외하고 부작위는 그 요소에 해당하지 않는다. 주어진 상황에서 행위를 하지 못한데 대한 형사책임의 부과에 대한 일반적인 접근은 형법의 대부분의 분야에 영향을 주는 일반적 공공의 정책적 문제에 의하여 영향을 받는다. 특별히 개인이 자신이 원하는 대로 행동하고 생각하는 개별적 자유와 사회의 다른 사람에 대한 책임 사이의 균형을 유지하는 것은 더욱 그러하다. 왜냐하면 형법안에서 그러나 모든 문제에 있어서 시민사회안에서 수용될 수 있다고 인정되는 행위의 적절한 최소한의 기준을 정립하는 것은 법원 또는 의회의 몫이기 때문이다. 하지만 사회는 많은 다양한 집단들의 느슨한 결합이기 때문에 이것은 쉬운 일이 아니다. 결국 논쟁의 핵심은 개인의 자유와 자율에 관련되어 있다. 우리 인간의 자유는 사람이 다른 사람에 대하여 해를 야기하는 것을 막기 위하여 필요한 경우에만 제한되어야 한다. 나가서 “형법은 우연에 의해서 지배되는 책임의 허용함으로서 위험 속에 있는 어떤 사람을 지원할 의무를 그 사건에 전혀 개입하기를 원하지 않는 우연히 지나가는 통행인에게 부과하기 오히려 개인의 선택을 인정하여야만 한다.” Fletcher가 “죽이는 것과 죽게 하는 것(The difference between killing and letting die), 위험을 창조하는 것과 위험을 감수하는 것(creating a risk and tolerating a risk)의 차이는 도덕적 책임의 평가를 위한 틀을 정립하는 원칙의 하나이다” 라고 말했듯이, 요점은 Moore가 강조한 것처럼 “(아이를) 물에 빠트리는 것은 세상을 험악한 곳으로 만든다. 그러나 그 빠짐을 막지 않는 것은 단지 세상을 개선하는 것에 대한 실패일 뿐이다.” 에 있다고 할 것이다. 부작위범의 동치성의 문제를 제외한다면 현재의 우리나라에서 논의되고 있는 내용과 거의 같다는 것을 알 수 있다. 이는 범죄는 인류의 과거와 현재 그리고 미래의 상존하는 현상이며, 부작위범 역시 영국과 한국은 물론 전세계적인 현상이기 때문일 것이다. 또한 보다 근본적으로는 범죄의 요소인 행위를 어떻게 평가할 것인가, 그리고 그 행위의 조건은 무엇이가의 문제는 형법상의 도그마틱의 문제로서 그 동일성을 가지고 있기 때문일 것이다. 또한 작위와 부작위에 있어서 어떤 행위가 더 나쁘게 평가될 수 있는가의 문제는 궁극적으로는 인간의 도덕성과도 관련을 가지고 있기 때문일 것이다. 결국 부작위의 문제는 법과 도덕의 문제라는 규범학의 근본문제의 하나라고 할 수 있으며 이는 우리와 같은 성문 법률의 국가나 영국과 같은 보통법(Common Law)의 국가에 있어서 공통된 고뇌의 영역이라고 하겠다.
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