증거동의에 관한 변호인의 의사표시와 그 효력 : 일본의 最高裁 · 高裁판례를 소재로 = An Effect of Evidence Agreement by the defense Counsel

국문 초록 (Abstract)

형소법 제318조 제1항은 “검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다”라고 규정하여, 동의의 주체로서 ‘검사와 피고인’을 들고 있으나, ‘피고인의 정당한 이익의 보호자’로서의 지위를 갖는 변호인이 피고인을 대리하여 동의할 수 있다고 하는 데는 이론이 없다.
그런데 변호인에 의한 동의 · 부동의의 의견이 피고인의 의사에 합치하는 것인지에 대한 의심을 낳게 하는 경우에, 법원은 이에 대해 어떻게 대처해야 할 것인가가 현실적인 문제로서 등장하게 된다.
동의권은 피고인에게 속하고, 변호인이 고유의 입장에서 또는 독립하여 이를 행사하는 것은 아니므로 피고인의 명시 또는 묵시의 의사에 반해서 행하는 것은 허용되지 않는다. 변호인의 동의권은 그 보호자적 지위에서 유래하는, 피고인의 동의권의 대리행사로서 인정되는 것이고, 그 한도 내에서 피고인의 의사에 종속되는 것이라고 보아야 한다.
변호인의 동의의견이 피고인의 의사에 반한다는 상당한 의심이 생긴 경우는 변호인의 동의의견의 효력에 의심을 낳게 하는 것이 되므로 그대로 동의서면으로서 증거로 채택하면 위법하게 된다.
본문에서 소개한 일본의 판례는 모두 상소심의 것이기 때문에 동의 후의 소송경과도 고려하여 판단하고 있는 것이지만, 변호인의 동의단계에서 판단하는 제1심법원으로서는, 피고인이 부인하고 있는 사건에서 변호인이 중요한 증거에 동의하는 경우에는 변호인의 변호방침 외에 피고인의 의사를 적극적으로 확인하는 등의 대응이 필요하다고 생각된다.
변호인의 동의의견의 효력을 판단함에 있어서는 피고인과 변호인의 쟁송방식(응소태도)의 상위 등 외형적인 사정으로만 판단해서는 안 되고, 근래의 일본 고등재판소판례처럼 증거의 내용에까지 들어가서 판단하는 적극적 대응이 상당하다고 본다. 당사자주의를 기조로 하는 현행형사소송법 하에서 법관의 적극적인 개입이 바람직스럽지 않다는 점은 부정하기 어렵지만, 부적절 · 불충분하다고 생각되는 변호인의 소송활동에 직면한 경우에는 피고인의 방어권보장차원에서 후견적인 역할을 행하는 것은 불가피하다고 생각된다.
증거동의는 그 후의 공판의 귀추에 결정적인 의미를 가지므로 변호인도 피고인의 의사를 분명히 확인하고 피고인이 납득한 위에서 변호방침을 세워 동의 · 부동의의 의견을 개진하는 신중한 자세를 갖추도록 해야 할 것이다.

다국어 초록 (Multilingual Abstract)

The Korean Criminal Procedure Law Article 318, Clause 1 prescribes that even if hearsay evidence to be used as evidence by evidence agreement of Parties.
The defense counsel hold comprehensive power of attorney. But, the right of evidence agreement is invested in the defendant. Therefore, evidence agreement by the defense counsel is not allowed to follow no overt or implied intention of defendant.
A juristic act of the defense counsel what he(she) agreed to all documents or objects requested by prosecutor supply reasonable ground for doubt against defendant’s will actually.
In case that considerable doubt that agreement opinion of the defense counsel is against defendant’s will occurs, it causes doubt in the effectiveness of agreement opinion of the defense counsel. Therefore, it is illegal to choose it for evidence as agreement document.
Although the precedents of Japan mentioned in this article judge it considering the process of lawsuit after agreement because they are all those of the appellate court, as the original trial court judging in the stage of agreement of the defense counsel, in case that the defense counsel agrees to important evidence when the defendant denies it, it is thought that response is required such as checking defendant’s intention actively in addition to defense course of the defense counsel.
When it comes to judge the effectiveness of agreement opinion of the defense council, it is not adequate to judge with external reason such as difference of defendant and defense counsel’s contestation method(acceptance of a legal suit attitude), but, like Japan high court precedent, aggressive response judging through evidential contents are proper.
Under the existing Criminal Procedure Code is based on adversary system, it is not adequate that judge intervenes actively. Yet, in case that defense counsel faces lawsuit considered inappropriate or insufficient, it is thought that playing a role like guardian is inevitable in defense right guarantee of defendant.
Evidence agreement has decisive meaning in the result of later hearing. therefore, defense counsel must ascertain defendant’s intention, and have a careful attitude stating defendant’s opinion of agreement or nonagreement with defense course that defendant is convinced

목차 (Table of Contents)

• Ⅰ. 머리말
• Ⅱ. 변호인의 증거동의의 효력에 관한 일본의 판례
• Ⅲ. 변호인의 동의의 유효성판단 시 고려사항
• Ⅳ. 맺음말
• 참고문헌
• 〈국문요약〉
• 〈Abstract〉

참고문헌 (Reference)

• 1 민영성, "형사소송법상 당사자의 “동의”에 관한 재검토" 법조협회 54 (54): 68-95, 2005
• 2 서일교, "형사소송법강의" 제일문화사 1957
• 3 차용석, "형사소송법(제3판)" 세기사 2008
• 4 이은모, "형사소송법(제2판)" 법문사 2011
• 5 정웅석, "형사소송법(전정제2판)" 대명출판사 2008
• 6 손동권, "형사소송법(개정신판)" 세창출판사 2010
• 7 송광섭, "형사소송법" 형설출판사 2010
• 8 이성룡, "증거로 함에 대한 당사자의 동의, in the 형사증거법(상)" 법원행정처 1984
• 9 박찬주, "증거로 함에 대한 당사자의 동의" 법원도서관 (10) : 1989
• 10 송진경, "증거동의에 대한 비판적 검토" 법학연구소 (48) : 397-419, 2010
• 11 신동운, "신형사소송법(제3판)" 법문사 2011
• 12 이재상, "신형사소송법(제2판)" 박영사 2008
• 13 배종대, "신형사소송법(제2판)" 홍문사 2009
• 14 이찬엽, "소송절차에 있어서 증거동의의 의미에 관한 연구" 한국비교형사법학회 7 (7): 291-312, 2005
• 15 "법원실무제요(형사Ⅱ)"
• 16 강구진, "당사자의 동의와 증거능력" 고시계 1981
• 17 岡 垣学, "黙示の同意について" 59 (59):
• 18 辻 裕敎, "證據とすることの同意, in the 刑事訴訟法判例百選(第8版) 別冊ジュリスト(No.174)" 有斐閣 2005
• 19 西村法, "被告人の否認している事件における辯護人のみの同意, in the 證據法大系Ⅲ" 日本評論社 1970
• 20 佐藤博史, "檢察官の證據調請求に對する意見はどのように行うか, in the 刑事辯護の技術(上)" 第一法規出版 1994
• 21 松本芳希, "刑訴法三二六條の同意, in the 新實例刑事訴訟法Ⅲ" 靑林書院 2001
• 22 大出良知, "刑事辯護" 日本評論社 1997
• 23 池田 修, "刑事訴訟法講義(第2版)" 東京大學出版會 2006
• 24 白取裕司, "刑事訴訟法(第6版)" 日本評論社 2010
• 25 石井一正, "刑事實務證據法(第3版)" 判例タイムズ社 2003