合同犯의 共同正犯 = Mittäter des mitwirkenden Deliktes
저자
李在祥 (이화여자대학교 법학대학 교수)
발행기관
학술지명
권호사항
발행연도
2006
작성언어
Korean
주제어
KDC
360.4
자료형태
학술저널
수록면
55-74(20쪽)
KCI 피인용횟수
2
제공처
소장기관
Das mitwirkende Delikt des kor. StGBs setzt Tatausführung unter Mitwirkung vonmindestens 2 Personen voraus. Weder ist die Existenz einer zur forgesetzten Begehung Von Raub
oder Diebstahl verbundene Bande erforderlch, noch braucht der Täter Mitglied der Bande zu sein.
Anders als das Bandendelikt im deutschen StGB, liegt Strafschärfungsgrund des mitwirkenden Delikt daher nicht in der aus der Verbindung zur fortgesetzten Begehung von der Straftatenresultierten Gefahr künftiger Straftaten. Der alleinige Grund für die Strafschärfung ist einespezifische Ausführungs -gefahr, durch die die Effizienz der Tat gesteigert wird. Es ist daher daranfestzuhalten, dass die Mitwirkung bei dem mitwirkenden Deliktein ein zeitliches und örtliches
Zusammenwirken bedeutet.
Das Mitwirkungserforderlichnis ist nicht nur eine die Gefährlichkeit der Tatcharakterisierende Tatbestandsvoraussetzung, sondern auch ein die Täterschaft beim Mitwirkenden Delikt bestimmende täterschaftsbegründenes Merkmal. Daher kann Täter des mitwirkenden Deliktsnur der sein, wer sich an der Ausführung der Tat selbst zeitlich räumlich unmittelbar beteiligt. Im
Ergebnis kann ein räumlich nicht anwesende Beteiligte nicht als Mittäter des mitwirkenden Delikterfasst werden.
I. 들어가는 글
合同犯이란 "2인 이상이 합동하여 죄를 범하는 경우에 성립하는 범죄"를 말한다. 형법상의 특수절도죄(제 331조 2항), 특수강도죄(제334조 2항) 및 특수도주죄(제146조)와 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상의 특수강간죄, 특수강제추행죄, 특수중강간죄 및 특수준강제추행죄(동법 제5조) 등의 범죄가 여기에 해당한다. 여기에 '2인 이상이 합동하여'가 무엇을 의미하는가에 관하여는 형법에 명문의 규정이 없다. 종래의 통설은 여기서 합동이란 시간적·장소적 협동( zeitliches und ra''umliches Zusammerwirken)을 의미하므로 현장에서 공동하지 아니한 자는 합동법의 공동정범이 될 수 없다고 해석하였다. 그런데 대법원은 1998.5.21.의 전원합의체판결을 통하여 합동이란 2인 이상의 범인이 현장에서 실행행위를 분담하여야 하며 그 실행행위는 시간적·장소적 협동관계가 있음을 요한다는 태도를 유지하면서도, "3인 이상의 범인이 합동절도를 공모한 후 적오도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도범행을 한 경우에는 공동정범의 일반이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다"고 판시하였다. 사정은 독일에 있어서도 같다. 즉 독일연방법원은 1999.12.22.제3형사부 결정을 통하여 "절도죄가 2인 이상의 다른 집단구성원이 시간적·장소적 협동에 의하여 범하여진 때에는 현장에서 절도의 실행에 직접 가담하지 않은 자도 독일형법 제244조의 집단절도죄(Bandendiestahl)의 정범이 될 수 있다"고 판시하였으며, 나아가 2001.3.33.대형사부판결은 "집단절도죄의 구성요건은 2인 이상의 집단구성원이 시간적·장소적으로 협동할 것을 요하지 아니하고, 1인의 집단구성원이 정범으로 또 다른 집단구성원은 어떤 방법으로든 절도에 협동하면 족하다. 절취행위 자체는 1인의 집단구성원 아닌 자에 의하여 실행될 수도 있다"고 판시함으로써 현장설을 정면으로 포기하기에 이르렀다. 형법의 합동범이 독일병법의 집단절도에서 유래하는 것으로 이해되어 왔음에도 불구하고 독일연방법원 대형사부가 집단절도죄에 관하여 현장설을 포기하였고, 대법원 전원합의체판결이 현장에서 공동하지 않은 자에 대하여 합동범의 공동정범을 긍정하고 있는 상황에 직면랗여, 합동범에 있어서 합동의 의미와 현장에서 공동하지 않은 자도 합동범의 공동정범이 될 수 있는가를 재검토해야 할 필요성은 절실하다고 생각된다. 이를 위하여는 독일 연방법원 대형사부가 현장설을 포기한 배경과 그 후의 독일학자들의 견해는 물론, 그것이 우리 형법의 해석에 미칠 영향 등을 분석해 볼 필요가 있다.
분석정보
연월일 | 이력구분 | 이력상세 | 등재구분 |
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2022 | 평가예정 | 재인증평가 신청대상 (재인증) | |
2019-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (계속평가) | KCI등재 |
2016-01-01 | 평가 | 등재학술지 유지 (계속평가) | KCI등재 |
2012-01-01 | 평가 | 등재학술지 선정 (등재후보2차) | KCI등재 |
2011-01-01 | 평가 | 등재후보 1차 PASS (등재후보1차) | KCI후보 |
2010-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 유지 (등재후보1차) | KCI후보 |
2008-01-01 | 평가 | 등재후보학술지 선정 (신규평가) | KCI후보 |
기준연도 | WOS-KCI 통합IF(2년) | KCIF(2년) | KCIF(3년) |
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2016 | 0.81 | 0.81 | 0.78 |
KCIF(4년) | KCIF(5년) | 중심성지수(3년) | 즉시성지수 |
0.75 | 0.68 | 0.998 | 0.2 |
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