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형사절차에서 대화윤리 적용의 가능성과 한계 = Possibility and Limitation of Applying Discourse Theory in Criminal Procedure
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2016
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99-125(27쪽)
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법과 도덕을 분리시킴으로써 달성된 법의 형식적 합리성을 확보했던 막스 베버에 의해 일견 해결된 것으로 보였던 근대법의 정당성이 문제는 법이 시민들과 절차참여자들의 합리적 대화보장이라는 과제보다는 경제, 노동, 의료, 교육 등 사회적 하부체계의 목표관철의 수단으로 변질하자 현대법의 정당성확보가 새로운 과제로 등장하였다. 이 논문은 현대법의 정당성의 문제를 과거 자연법론이나 법실증주의자들과 같이 모든 법을 도덕적 원칙과 동일시하거나 전혀 별개의 것으로 보는 시도들에 의해서 해결될 수 없다는 기본적 인식아래 절차참가자들의 대화 속에서 그 내용과 정당성이 확보될 수 있다는 하버마스의 대화이론을 형사절차에 적용할 수 있는 가능성과 한계를 고찰하고자 기획되었다. 그리하여 하버마스 대화이론의 기본전제와 기획들을 살펴보고 형사절차에 적용하려는 여러 가지 논의들을 고찰하고 그 가능성과 한계를 모색하였다. 그런데, 하버마스 대화이론은 합리적 대화의 형식적 조건만을 언급했다는 점에서 법의 정당성 논증을 위한 충분한 논거를 제공하지 못했다. 이점에서 이 논문은 인간의 기본적 인권이야말로 법의 정당성 논증을 위한 실천적 출발점이 될 수 있다고 생각하여, 형사절차에서 대화이론의 실천적 조건을 모색하려고 노력하였다.
더보기An important issue in contemporary societies is how to warrant the legitimacy of law. Legitimation of law calls for moral standards. Development in modern law, however, show a disconnection from its traditional moral foundations and tendency towards legal instrumentality in regulating highly complex society. Focusing on the effectiveness of law and disregarding its normative premisses endangers the legitimacy of law.
So, this paper will try to the dicourse theory of Juergen Habermans and to examine the possibility and limitation of applying the discourse theory in criminal procedure. The first part deals with Habermas"s view on opening legal procedures to a moral-practical discourse. I argue that his model of procedural rationality provides insufficient grounds for the legitimacy of law, because it includes only formal conditions for moral-legal argumentation without offering moral norms that can serve as substantive basis for this argumentation. To solve this problem of form and substance, a practical discourse in legal procedure must take some moral norms as its substantive point of departure. In this respect, I consider human rights the most likely candidates and try to show that integration of a practical-legal discourse into criminal procedure is of special importance in creating a more humane legal system. Finally, I contend that human rights are the necessary substantive ingredients for this argumentation to guarantee the legitimacy of criminal law.
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