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약관규제법의 개정론적 고찰 - 설명의무, 일반원칙, 의외성의 원칙 및 표준약관에 관한 규정을 중심으로 - = Vorschlag zur Änderung von einigen Bestimmungen in Koreanischem AGB-Gesetz und Fernabsatzgesetz
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2005
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81-112(32쪽)
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1) 약관규제법 제3조 제1항에서 규정하고 있는 약관의 명시라 함은 사업자가 고객에게 약관의 내용을 명확하게 고지하는 것이고, 약관의 교부는 약관의 사본을 주는 것이며, 제2항에서 규정하고 있는 약관의 설명은 약관의 중요한 내용에 관해서 (단지 명시하거나 교부하는 정도에 그치는 것이 아니라 더 나아가) 고객이 이해할 수 있도록 口述로 설명하는 것으로 풀이된다. 그런데, 전자상거래와 통신판매의 경우에 사업자로 하여금 약관규제법 제3조 제2항에 따라 구술로 약관을 설명하도록 요구하는 것은, 非對面性과 신속성이라는 이들 거래의 특성을 형해화시키는 것이 된다. 따라서 이들 거래의 경우에는 구술이 아닌 설명문의 제시에 의해 약관의 설명 의무를 이행할 수 있는 법적 근거를 전자상거래소비자보호법에 마련해 놓도록 해야 할 것이다. 아울러 약관의 교부에 관해서도 이들 거래의 특성에 맞게 전자상거래소비자보호법에 명확하게 규정해 놓을 필요가 있다.
2) 약관규제법 제6조 제2항은, 제6조 제1항에 의한 약관조항의 신의칙 위반 여부의 판단을 쉽게 하도록, 불공정성 판단기준으로서 二元的인 기준인 ‘임의법규’와 ‘계약의 성질에 따른 규율’을 제시해야 한다. 그런데, 제6조 제2항 제3호는 “계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 계약에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항”이라고 규정함으로써, 이 이원적인 판단기준 중에서 ‘계약의 성질에 따른 규율’을 제시하고 있다. 그러나 제6조 제2항 제1호는 “고객에 대하여 부당하게 불리한 조항”이라고 추상적으로만 규정함으로써, 신의칙 위반 여부의 판단기준을 구체화해야 하는 구실을 전혀 하지 못하고 있다. 따라서 제6조 제2항 제1호를 제6조 제2항 제2호로 옮기고(제1호에는 다음의 ‘투명성의 원칙’을 규정하도록 함), 또 하나의 불공정성 판단기준인 ‘임의법규’를 제시하도록, “임의법규의 근본취지에 반하는 조항”으로 고쳐야 할 것이다.
또한 약관규제법 제6조 제2항 제1호로 “불명확하고 이해할 수 없는 조항”을 규정하여, 해석론의 단계에 머물고 있는 ‘투명성의 원칙’(Transparenzgebot)을 독일민법 제307조 제1항 제2문에서처럼 명문화하는 것이 바람직하다고 생각된다. 왜냐하면 一義的으로 해석되더라도 사업자의 의도를 명확하게 알아 볼 수 없게 규정한 약관조항은, ‘임의법규’나 ‘계약의 성질에 따른 규율’에 반하는지의 여부를 살필 필요 없이 그 불투명성만으로도 불공정성을 추정할 수 있게 해야 하기 때문이다.
3) 약관규제법은 의외성의 원칙을 제6조 제2항 제2호에 규정함으로써 불공정성통제의 한 수단으로 하고 있다. 그러나 이 원칙은, 이를 최초로 입법한 구 독일약관규제법 제3조나 현행 독일민법 제305조의 c 제1항에서 보듯이, 편입통제의 한 수단인 것이다. 따라서 이 원칙을 재배치해야 한다. 또한 이례적인 약관조항이라도 사업자가 그 조항을 설명하면 의외성이 제거된다. 이 점에서 이 원칙과 약관규제법 제3조 제2항과의 관계를 명확히 해야 할 필요가 있다. 따라서 약관규제법 제6조 제2항 제2호를 ‘제3조의 2(의외조항)’로 재배치하여 “고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항은 사업자가 이를 계약의 내용으로 주장할 수 없다. 다만, 제3조 제2항 본문의 규정에 의하여 사업자가 설명한 약관조항은 그러하지 아니하다”로 고쳐야 할 것이다.
4) 약관규제법 제19조의 2 제6항은 공정거래위원회로부터 표준약관의 사용을 권장받은 사업자 및 사업자단체(이하 ‘사업자 등’이라 함)가 표준약관과 다른 약관을 사용하는 경우에는 그 다르게 정한 주요내용을 고객이 알기 쉽게 표시하도록 하였다. 그런데, 사업자 등이 사용하는 약관이 표준약관보다 고객에게 유리 하게 되어 있는 경우에는 굳이 그 다른 내용을 (주요내용이라고 하더라도) 표시하도록 사업자 등에게 의무지울 필요까지는 없다고 본다. 따라서 이 조항은 “공정거래위원회로부터 표준약관의 사용을 권장받은 사업자 및 사업자단체는 표준약관과 다른 약관을 사용하는 경우에는 표준약관보다 고객에게 더 불리한 내용을 고객이 알기 쉽게 표시하여야 한다”로 고쳐야 할 것이다.
또한 제19조의 2 제9항은 사업자 등이 표준약관과 다른 내용의 약관을 사용하면서도 표준약관표지를 사용하는 경우에는, 표준약관의 내용보다 고객에게 더 불리한 약관의 내용은 무효가 되는 것으로 하였다. 그러나 표준약관보다 고객에게 더 불리한 내용의 약관조항이라고 하더라도, 사업자 등이 표준약관보다 고객에게 더 불리한 약관조항을 사용할 수밖에 없는 상당한 근거를 제시할 수 있는 경우에는, 그 약관조항은 유효한 것이 될 수도 있다. 표준약관과 다른 내용의 약관을 사용하면서도 표준약관표지를 사용한 사업자 등에 대해서는, 그 표준약관표지의 부당한 사용에 대해서 만 처벌하는 것으로 그쳐야 할 것이고(제34조 1항 1호 참조), 그 약관의 내용까지도 표준약관보다 고객에게 더 불리하다는 이유로 - 약관심사를 거치지도 않고 - 일률적으로 무효로 한 것은 타당한 입법이라고는 할 수 없다. 따라서 약관규제법 제19조의 2 제9항은 이를 삭제해야 할 것이다.
5) 위의 각 개정의견에 따른 신구조문대비표는 이 글의 ‘VI. 맺는말’ 참조.
I. Koreanisches AGB-Gesetz (Koreanisches Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen)
1. Änderung von § 6 (Allgemeines Prinzip)
§ 6 vorschreibt, dass :
① Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie entgegen den Geboten von Treu und Glauben zu einer Unbilligkeit führen.
② Eine Unbilligkeit ist zu vermuten, wenn eine Bestimmung
1. den Kunden unangemessen benachteiligt oder
2. nach den Umständen, insbesondere nach der Erscheinung des Vertrags so ungewöhnlich ist, dass der Kunde mit ihr nicht zu rechnen braucht oder
3. wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschrankt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
Nach meiner Stellungnahme ist § 6 wie folgend zu verändern :
① Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie entgegen den Geboten von Treu und Urlauben zu einer Unbilligkeit fuhren.
② Eine Unbilligkeit ist zu vermuten, wenn eine Bestimmung
1. nicht klar und verständlich ist oder
2. mit wesentlichen Grundgedanken der dispositiven Rechtsvorschrift, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
3. wesentliche Rechte des Kunden oder wesentliche Pflichten aes Unternehmers, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschrankt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.
Zwischen § 3 (Hinweis- und Aufklärungspflicht der AGB) und § 4 (Vorrang der Inaividualabrede) § 3-2 (Überraschende Klauseln) ist wie folgend hinzuzurugen : Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umstanden, insbesondere nach der Erscheinung des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Kunde mit innen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.
2. Streichung von § 19-2 (Musterbedingungen) Absatz 9
§ 19-2 Absatz 9 vorschreibt, dass:
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die den Kunden als Bestimmungen in Musterbedingungen benachteiligen, sind unwirksam, wenn der Unternehmer oder sein Verband entgegen Absatz 8 die Musterbedingungenmarke ungerecht verwendet.
Nach meiner Stellungnahme ist § 19-2 Absatz 9 zu streichen, weil die den Kunden als Musterbedingungen-Bestimmungen benachteiligenden AGB-Bestimmungen nicht immer unwirksam werden. Auch solche AGB-Bestimmungen können wirksam werden, wenn ihre Inhalte in Rücksicht auf die Geboten von Treu und Glauben als angemessen anzunehmen sind. Die ungerechte Verwendung der Musterbedingungenmarke unterliegt der öffentlich-rechtlichen Sanktion, aber keiner privatrechtlichen Unwirksamkeit der AGB.
II. Koreanisches Fernabsatzgesetz (Koreanisches Gesetz zum Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz)
Nach meiner Stellungnahme ist eine Bestimmung wie folgend zu § 10(Betrieb von Cybermall) und § 13(Lieferung von Geschättsinformationen) hinzuzufügen :
Anstatt der Erfüllung von AGB-Aufklarungspflicht gemäß § 3 Absatz A Koreanisches AGB-Gesetz, kann der Unternehmer bei Vertragsschluss das AGB-Aufklärungsdokument an den Verbraucher durch Telekopien, E-Mails oder Briefe usw. versenden.
Der Grund liegt darin, dass bei Fernabsatzgeschäften es keiner gleichzeitigen Körperlichen Anwesenheit der Vertragsparteien bedarf und eine mündliche Aufklärung von AGB gemäß § 3 Absatz 2 Koreanisches AGB-Gesetz deshalb nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist.
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